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El principio de los males superfluos — De la Declaratión de San Petersburgo de 1868 al Protocolo adicional I de 1977
Published online by Cambridge University Press: 29 January 2010
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Con motivo del centenario de la Declaración de San Petersburgo, la Revista Internacional de la Cruz Roja dedicó a ese importante documento, que marca el inicio del derecho de la guerra convencional, un artículo en el que se estudiaba la relación entre la noción de objetivo legítimo de la guerra, tal y como se define en la Declaración, y los medios de hacer la guerra, cuya licitud se declaraba limitada por su conformidad con ese objetivo legítimo y por su necesidad. Desde entonces, el derecho de los conflictos armados internacionales se ha enriquecido con el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949. Acerca de la cuestión esencial del preámbulo de la Declaración de 1868, a saber, la noción de males superfluos —que no recibió esta denomination hasta 1899, en el artículo 23(e) del Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, pero que, como mostraremos, se remonta al preámbulo de la Declaración— el Protocolo I desarrolló esta noción, ampliando, por una parte, su ámbito de aplicación a los métodos de guerra y sobre todo mediante la introductión, por otra, de una nueva norma de alcance considerable: la limitación de la definición de los objetivos militares que pueden lícitamente ser atacados.
- Type
- Expediente Prohibición y Restrictión del Empleo de Ciertas Armas
- Information
- Revista Internacional de la Cruz Roja , Volume 19 , Issue 122: Expediente: Prohibición y Restricción del Empleo de Ciertas Armas , April 1994 , pp. 103 - 126
- Copyright
- Copyright © International Committee of the Red Cross 1994
References
1 Anexo al Protocolo I de las Conferencias Militares celebradas en San Petersburgo, «Mémoire sur la suppression de l'emploi des balles explosives en temps de guerre», Nouveau Recueil général des Traités…, T. XVIII, Gotinga, 1873, p. 460Google Scholar.
2 Con respecto a este punto, v. más adelante: II, C, a.
3 Advirtiendo que «entre los 32 miembros de la Conferencia, había 18 militares, 10 diplomáticos y 4 jurisconsultos o altos funcionarios, ajenos al ejército y a la diplomacia», G. Rolin-Jaequemyns reconoció que el resultado de la Conferencia había desmentido los temores que le había inspirado esta desproporciín entre los diferentes elementos representados. «Chronique du droit internacional 1871–1874», Revue de droit internacional et de législation comparée, VII, 1875, pp. 90–91Google Scholar.
4 Actes de la Conférence de Bruxelles de 1874 sur le Projet d'une Convencion Internationale concernant la guerre. París, Ministerio de Relaciones Exteriores, Documentos diplomáticos, 1974, p. 4 y p. 48, respectivamenteGoogle Scholar.
5 Para simplificar, se designará, en lo sucesivo, al Reglamento de La Haya de 1899 ó de 1907 con las iniciales RHL y, al Protocolo adicional I de 1997, con las de PA.
6 La única norma que está fundada expresamente en el artíclo 35(2) del PA es la prohibición del empleo de «cualquier arma trampa concebida para ocasionar daños superfluos o sufrimientos innecesarios», disposición estipulada en el artículo 6(2) del Protocolo II anexo a la Convención sobre Prohibiciónes o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados, del 10 de octubre de 1980Google Scholar. Aquí, las expresiones en la versión francesa «blessures inutiles» et «souffrances superflues» son acertadas, así como la fórmula «conçus pour…», en lugar de «de nature á…». En el párrafo 3 del preámbulo de la Covención se «recuerda» textualmente lo dispuesto en el artículo 35(2), calificado de «principio». Aunque sin referirse a esta norma, el único artículo del Protocolo I anexo a la misma Convención, en el que se prohíbe «emplear cualquier arma cuyo efecto principal sea lesionar mediante fragmentos que no puedan localizarse por rayos X en el cuerpo humano», también puede considerarse que se funda en el artículo 35(2) del PA.
7 Mechelynck, A., La Convencion de La Haye concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre d'aprés les Actes et Documents des Conférences de Bruxelles de 1874 et La Haye de 1899 et de 1907. Gante, 1915, p. 24Google Scholar.
8 Cf. el último párrafo del preámbulo del Protocolo I: «Reafirmando, además, que las disposiciones de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 y del presente Protocolo deben aplicarse plenamente en toda circunstancia a todas las personas protegidas por esos instrumentos, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la naturaleza o el origen del conflicto armado o en las causas invocadas por las Partes en conflicto o atribuidas a ellas.»
9 Anuario de la Comisión de Derecho International, 1980, vol. II, 2a parteGoogle Scholar: Informe de la Comisión ante la Asamblea General sobre los trabajos de su trigésimo segundo período de sesiones. (A/CN.4/SER.A/1980/Add. 1 (Parte 2)) párrafos 27 y 28.
10 Las dos referencias a la noción de «ventaja militar» no son equivalentes; difieren, particularmente, en su función respectiva.
11 Cf. con el artículo 55(1) del PA, segunda frase, en el que se prohíbe «emplear métodos o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen tales daños (extensos, duraderos y graves) al medio ambiente natural, comprometiendo así la salud o la supervivencia de la población», y no de la población civil.
12 La referenda a la noción de « ventaja militar» se introdujo en el Proyecto titulado Normas sobre la guerra aérea, redactado por la Comisión de Juristas que se constituyó de conformidad con una resolución de la Conferencia de Washington de 1922 sobre la Iimitación de los armamentos y que estaba integrada por expertos de los seis Estados siguientes: Estados Unidos, Francia, Italia, Japón, Países Bajos y Reino Unido. En el Proyecto, que solo tenía el carácter de recomendación, se estipulaba en su artículo 24(1), que « el bombardeo aéreo será legítimo siempre que esté dirigido contra un objetivo militar, es decir, un objetivo cuya destrucción total o parcial sea para el beligerante una ventaja militar concreta» Recueil général des lois et coutumes de la guerre — Documentos escritos y compilados por Deltenre, Marcel, ed. F. Wellens — Pay, Bruselas, 1943, p. 828Google Scholar.
13 El contenido del artículo 52(1) y (2) se transcribió textualmente (invirtiendo el orden de los párrafos) del artículo 2(4) y (5) del Protocolo sobre Prohibiciónes o Restricciones del Empleo de Minas, Armas Trampa y Otros Artefactos (Protocolo II), anexo a la Convención del 10 de octubre de 1980, así como del artículo 1(3) y (4) del Protocolo sobre Prohibiciónes o Restricciones del Empleo de Armas Incendiarias (Protocolo III).
14 V. Headquarters, Department of the Army: FM 27–10 — The Law of Land Warfare, Change n° 1, 15 de julio de 1976, párr. 40, cGoogle Scholar.
15 CICR, Proyecto de reglas para limitar los riesgos que corre la población civil en tiempo de guerra, 1956, pp. 9 y 10Google Scholar.
16 La violación del artículo 52(2), segunda frase, no se incluye, contrariamente a la violación de la prohibici6n de ataques indiscriminados definida en los artículos 51(5)b y 57(2)a iii, en la lista de infracciones graves del Protocolo I, establecida en el artículo 85. Pero este artículo no pretende ser una enumeración exhaustiva de los crímenes de guerra, aun cuando se trate de la violación de una norma introducida por el Protocolo. Por consiguiente, el hecho de que la norma del artículo 52(2), segunda frase, carezca explícitamente del instrumento represivo ¿no ampara acaso a los eventuales infractores contra la persecución por crímenes de guerra, como violación de las leyes y costumbres de la guerre? Sin embargo, se plantea el problema ligado al principio nullum crimen, nullapoena sine lege. V. más adelante el texto correspondiente a la nota 26.
17 V. en el mismo sentido, vinculando al artículo 35 la prohibición del rechazo de cuartel formulada en el artículo 40, CICR, Commentaire des Protocoles additionnels du 8 juin 1977 aux Convencions de Genéve du 12 août 1949, Ginebra, 1986, p. 483Google Scholar.
18 Cassese, A., «Weapons causing unnecessary suffering. Are they prohibited?» en Rivista di Diritto Internazionale, Vol. 48, 1975, pp. 12–72Google Scholar: «… a very significant source of inspiration» (p. 37).
19 Op. cit., p. 404Google Scholar. En el sentido de nuestra interpretación, v. Kussbach, Erich, «Internationale Bemühungen um die Beschränkung des Einsatzes bestimmter konventioneller Waffen», en Oesterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht, vol. 28, 1977, pp. 1–50Google Scholar, que considera el principio del art. 23(e) del RLH un «principio regulador general» (ein allgemeines Regulativ) y un «principio jurídico del derecho de la guerra» (ein Rechtsgrundsatz des Kriegsrechts), y no solamente un principio moral (p. 24).
20 Ministerio Federal de Defensa, Humanitäres Völkerrecht in bewaffneten Konflikten — Handbuch —, agosto de 1992Google Scholar. La traducción inglesa publicada por el Ministerio lleva el título: Humanitarian Law in Armed Conflicts — Manual.
21 V., por ejemplo, Malinverni, Giorgio, «Armes Convencionnelles modemes et droit international», en Annuaire suisse de droit international, vol. XXX, 1974, pp. 23–54Google Scholar, que concluye: «(…) los proyectiles de gran velocidad inicial pertenecen manifiestamente a la categoría de armas que causan males superfluos» (p. 47).
22 CICR, Armas que pueden causar males superfluos o dañar sin discriminación. Informe sobre los trabajos de un grupo de expertos, 1973, p. 44Google Scholar.
23 Ibid., p. 8. El tipo de armas en cuestión fue objeto de debates en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Prohibiciónes o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales, pero no se logró aprobar un protocolo relativo a la reglamentación de esos medios de guerra. La Conferencia tuvo que limitarse a aprobar una resolución en la que, recordando la prohibición del empleo de las balas dum–dum en la Declaración de 1899, solicita a los Estados que prosigan las investigaciones sobre las armas de pequeño calibre en los ámbitos de los efectos traumáticos y balísticos especiales y hace un llamamiento a los Gobiernos para que den muestra de la máxima prudencia en relación con el desarrollo de tales sistemas de armas. En cuanto a otro tipo de medios de guerra nuevos, las armas láser, y los problemas que plantean desde un punto de vista humanitario, v. Doswald-Beck, Louise (dir.), Blinding weapons. Reports of the meetings of experts convened by the Internacional Committee of the Red Cross on Battlefield Laser Weapons, 1989–1991, CICR, 1993Google Scholar.
24 Hay que interpretar, sin duda, en ese sentido la opinión prudente del comentador del párrafo citado, en D. Fleck (publicado por), Handbuch des humanitären Völkerrechts in bewaffneten Konflikten, C. H. Beck, Munich, 1994Google Scholar.
A este respecto, coincidimos con la opinión del profesor Kalshoven, que no comparte «el optimismo de aquellos [delegados] que creían que ‘sufrimientos innecesarios’ y ‘efectos indiscriminados’ proporcionan pautas que ‘podrían aplicarse simplemente a las armas existentes y a otras posibles en el futuro’. Para una tal simple aplicación, sus partes integrantes, por un lado, y las características del armamento moderno, por otro lado, oponen demasiadas complicaciones y dificultades de interpretación». «La Convención sobre armas convencionales: principios jurídicos subyacentes», RICR, nº 102, noviembre-diciembre de 1990, pp. 546 y ss (p. 553)Google Scholar.
25 Si es deplorable que los redactores de la versión inglesa hayan reproducido, por negligencia, la traducción reductora de 1907 (reductora debido a la fórmula «calculated to cause» y a la expresión «unnecessary suffering»»), es más que lamentable que los autores de la versión francesa, en lugar de atenerse al texto original del artículo 23(e), hayan retraducido la fórmula doblemente defectuosa del texto inglés.
26 Informe presentado por el secretario general de conformidad con el párrafo 2 de la resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, doc. S/25704, p. 10.
27 V. en el mismo sentido la Declaración sobre las normas del derecho internacional humanitario relativas a la conductión de las hostilidades en los conflictos armados no internacionales, aprobada, en 1990Google Scholar, por el Consejo del Instituto Internacional de Derecho Humanitario(RICR, nº 101, septiembre–octubre de 1990, pp. 434 y ss., p.435Google Scholar). Con respecto a la cuestión de la aplicabilidad de los tres Protocolos de 1980 a los conflictos armados no internacionales, v. también, RICR, nº 102, noviembre–diciembre de 1990, pp. 507 y ssGoogle Scholar., así como Maurice Aubert, Ibid., pp. 511 y ss. (p. 528).