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Published online by Cambridge University Press: 26 June 2013
Immigrant minorities adapt to many of the practices and values of their host society. This adaptation is a two-way street. The state and the courts can be called upon to take into account the impact that some of these practices with a religious or cultural basis might have. Thus, as we learned from the Bruker v. Marcovitz decision, an obligation of a religious nature can be characterized as civil in nature when it is part of a contract signed in Canada. The same is true when a contract is entered into while the parties resided abroad. Although such an obligation can be considered justiciable, it is not always easy for Canadian courts to respect the specific nature of the standard in question. Indeed, judges must understand the scope of the standards involved, the function of certain institutions, or the importance of practices with which they are not necessarily familiar. When it comes to the mahr, or dowry, an examination of jurisprudence shows that the specific nature of this practice is not always understood, and in cases where it is recognized, the execution of the obligation it entails cannot always be ensured.
Les minorités issues de l’immigration s’adaptent à nombre de pratiques et de valeurs de leur société d’accueil. Cette adaptation est à double sens. L’État et les tribunaux peuvent être appelés à tenir compte de l’impact que peuvent avoir certaines pratiques qui ont un fondement religieux ou culturel. Ainsi, comme nous l’a enseigné l’arrêt Bruker c. Marcovitz, une obligation de nature religieuse peut être qualifiée de civile lorsque celle-ci est intégrée dans un contrat conclu au Canada. Il en est de même lorsque qu’elle a été contractée par des parties qui, à l’époque, résidaient à l’étranger. Quoiqu’elle puisse alors être considérée justiciable, il n’est pas toujours aisé pour les tribunaux canadiens de respecter la spécificité de la norme concernée. Les juges doivent en effet comprendre la portée de normes, le fonctionnement de certaines institutions ou l’importance de pratiques avec lesquelles ils ne sont pas a priori familiers. En ce qui concerne le mahr ou la dot, l’étude de la jurisprudence montre que la spécificité de cette pratique est parfois ignorée et que, lorsqu’elle est reconnue, l’exécution de l’obligation qu’elle suppose ne peut toujours être assurée.
1 Code de la famille, art. 400, en ligne : <http://adala.justice.gov.ma/FR/Legislation/TextesJuridiques.aspx> [Code de la famille du Maroc].
2 Bruker c. Marcovitz, [2007] 3 R.C.S. 607 [Bruker].
3 La terminologie et l’orthographe utilisées peuvent varier. Le terme sadaq ou sadak est souvent rencontré dans la littérature pertinente, tout comme maher qui provient de l’hébreu mohar.
4 Les pratiques familiales musulmanes selon des juges. Subvention CRSH 2007, dir. D. Helly, co-chercheurs A. Bunting (York University), F. Colom (CSIS, Madrid), A. Saris (UQAM). Nous reconnaissons le soutien financier accordé pour cette recherche par le Conseil de recherches en sciences humaines du Canada.
5 Sur l’effacement de la différence de norme, voir Pascale Fournier, « The Erasure of Islamic Difference in Canadian and American Family Law Adjudication », (2001) 10 J.L. & Pol’y 51 [Fournier, « Erasure of Islamic Difference »].
6 Denise Helly, Valérie Scott, Marianne Hardy-Dussault et Julie Ranger, « Droit familial et parties ‘musulmanes’. Des cas de kafálah au Québec, 1997–2009 », (2011) 56 R.D. McGill 1057. La kafálah peut être définie comme une délégation d’autorité parentale, une prise en charge permanente, une protection formelle d’un mineur, orphelin ou abandonné, ou encore comme une tutelle officieuse.
7 Durant les années 1970–80, le flux d’immigrés musulmans au Québec n’est pas significatif. Il croît à partir de 1987 (Denise Helly, « Canada : Flux migratoires des pays musulmans et discrimination de la communauté islamique » dans Ural Manço, dir., Reconaissance et discrimination : Présence de l’islam en Europe occidentale et en Amérique du Nord, Paris, L’Harmattan, 257). Présumant d’une période d’accoutumance nécessaire au système juridique local, nous avons choisi la période de 1997 à 2010 pour compiler des causes que ces immigrants auraient pu déposer devant les tribunaux de la province.
8 Ahmad Nasir, Jamal J., The Status of Women under Islamic Law and Modern Islamic Legislation, 3e éd., Boston, Brill Academic Publishers, 2009 à la p. 87.CrossRefGoogle Scholar Si la somme n’est pas spécifiée lors du mariage, elle peut être fixée en fonction de ce que reçoivent celles qui appartiennent à la même famille (mahr-ul-mithl), ibid. à la p. 92.
9 Tucker, Judith E., Women, Family, and Gender in Islamic Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2008 à la p. 49.CrossRefGoogle Scholar
10 Ibid.
11 Women Living Under Muslim Laws, Knowing Our Rights : Women, Family, Laws and Customs in the Muslim World, London, WLUML, 2006 aux pp. 110 et 114–15 ; Voir par ex. Code de la famille du Maroc, supra note 1, art. 13(2).
12 Women Living Under Muslim Laws, supra note 11 aux pp. 110 et 114–15.
13 Pour des exemples supplémentaires des divergences rencontrées au sein des écoles de droit et de la législation adoptée par les États, voir ibid. aux pp. 182–86 ; Fournier, Pascale, Muslim Marriage in Western Courts : Lost in Transplantation, Farnham, Surrey, England, 2010 à la p. 11–12 [Fournier, Muslim Marriage] ; Tucker, supra note 9 aux pp. 46–50.Google Scholar
14 Katja Jansen Fredriksen, « Mahr (dower) as a Bargaining Tool in a European Context: a Comparison of Dutch and Norwegian Judicial Decisions » dans Mehdi, Rubya et Nielsen, Jørgen S., dirs., Embedding Mahr (Islamic dower) in the European Legal System, Copenhagen, DJØF Publishing, 2011, 147 à la p. 151.Google Scholar
15 Ibid. ; Pour un exposé des sources du droit musulman desquelles découlent cette exigence, voir Fournier, Muslim Marriage, supra note 13 aux pp. 9–11 et 153–57.
16 Code de la famille du Maroc, supra note 1, art. 26 ; Susan Rutten, « The Struggle of Embedding the Islamic Mahr in a Western Legal System » dans Mehdi, Rubya et Nielsen, Jørgen S., dir., Embedding Mahr (Islamic dower) in the European Legal System, Copenhagen, DJØF Publishing, 2011, 113 à la p. 116.Google Scholar
17 Fredriksen, supra note 14 à la p. 152 ; Lindsey E. Blenkhorn, « Islamic Marriage Contracts in American Courts: Interpreting Mahr Agreements as Prenuptials and Their Effect on Muslim Women », (2002) 76 S. Cal. L. Rev. 189 à la p. 200.
18 Women Living Under Muslim Laws, supra note 11 à la p. 179 ; Welchman, Lyne, Women and Muslim Family Laws in Arab States: A Comparative Overview of Textual Development and Advocacy, Amsterdam, Amsterdam University Press, 2007 à la p. 92.Google Scholar
19 Droit de la famille—081820, 2008 QCCS 3443 ; Pascale Fournier, « In the (Canadian) Shadow of Islamic Law: Translating Mahr as a Bargaining Endowment», (2006) 44 Osgoode Hall L.J. 649 à la p. 666 [Fournier, « In the (Canadian) Shadow »].
20 Pour un exposé plus détaillé des types de divorce et des variations rencontrées, voir Nasir, supra note 8 aux pp. 117 et s. ; Welchman, supra note 18 aux pp. 107 et s. ; Women Living Under Muslim Laws, supra note 11 aux pp. 243 et s. ; Esposito, John L. et Delong-Bas, Natana J., Women in Muslim Family Law, 2e éd., Syracuse, Syracuse Université Press, 2001 aux pp. 28–34 ; Tucker, supra note 9 aux pp. 86 et s.Google Scholar
21 Tucker, supra note 9 à la p. 86 ; L’époux peut déléguer à sa femme le pouvoir de divorcer, voir ibid. aux pp. 91–92 ; Women Living Under Muslim Laws, supra note 11 aux pp. 267–71.
22 Fredriksen, supra note 14 à la p. 152 ; Blenkhorn, supra note 17 aux pp. 201–202 ; Fournier, Muslim Marriage, supra note 13 à la p. 21.
23 Women Living Under Muslim Laws, supra note 11 à la p. 262.
24 Ibid. à la p. 263.
25 Rutten, supra note 16 à la p. 131 ; Fournier, « In the (Canadian) Shadow », supra note 19 aux pp. 668–69.
26 Les interprétations divergent cependant, voir Tucker, supra note 9 aux pp. 97–98 ; Esposito et Delong-Bas, supra note 20 à la p. 32.
27 Code de la famille du Maroc, supra note 1, art. 115 ; Code de la famille de l’Algérie, art. 54, en ligne : secrétariat général du gouvernement <http://www.joradp.dz/HFR/Index.htm> ; Women Living Under Muslim Laws, supra note 11 à la p. 279.
28 Code de la famille du Maroc, supra note 1, art. 120 ; Code de la famille de l’Algérie, supra note 27, art. 54 ; Women Living Under Muslim Laws, supra note 11 à la p. 279.
29 Women Living Under Muslim Laws, supra note 11 à la p. 274 ; Esposito et Delong-Bas, supra note 20 à la p. 32.
30 Rutten, supra note 16 à la p. 131 ; Tucker, supra note 9 à la p. 98.
31 Code de la famille du Maroc, supra note 1, art. 114 ; Code de la famille de l’Algérie, supra note 27, art. 49 ; Women Living Under Muslim Laws, supra note 11 à la p. 253.
32 Women Living Under Muslim Laws, supra note 11 aux pp. 251 et 253.
33 Tucker, supra note 9 aux pp. 92–95 ; Women Living Under Muslim Laws, supra note 11 aux pp. 250 et 281–90 ; Esposito et Delong-Bas, supra note 20 aux pp. 33–34.
34 Code de la famille de l’Algérie, supra note 27, art. 53(4).
35 Women Living Under Muslim Laws, supra note 11 à la p. 281.
36 Voir José Woehrling, « L’obligation d’accommodement raisonnable et l’adaptation de la société à la diversité religieuse » (1998) 43 R.D. McGill 325 aux pp. 371–74.
37 Comme nous l’avons déjà observé à l’égard de la kafálah, même lorsque la teneur du droit étranger a été prouvée, une analogie est parfois effectuée lorsque le juge cherche à mieux saisir la nature d’une institution, voir Helly, Scott, Hardy-Dussault et Ranger, supra note 6 aux pp. 1066 et 1095–1096.
38 Par ailleurs, le document qui atteste d’un mariage et du versement d’un mahr fait souvent office, pour les juges canadiens, d’acte ou de certificat de mariage et de contrat de mariage même si, en droit interne, l’acte et le contrat de mariage sont distincts.
39 Art. 2809 C.c.Q. ; Il en est essentiellement de même en common law, voir Walker, Janet et Castel, Jean-Gabriel, Canadian Conflict of Laws, 6e éd., vol. 2, feuilles mobiles, Markham, Ont., LexisNexis, 2005 aux para. 7.1–7.4.Google Scholar
40 Walker et Castel, supra note 39 aux para. 7.1 et 7.3 ; Ali v. Ahmad, [2002] W.D.F.L. 183 au para. 9 (Ont. Sup. Ct.).
41 Ducharme, Léo, Précis de la preuve, 6e éd., Montréal, Wilson & Lafleur, 2005 à la p. 27.Google Scholar Si cette preuve doit être faite par le biais d’un témoignage provenant d’un expert dans l’ensemble des provinces, au Québec, elle peut aussi provenir d’un certificat émanant d’un jurisconsulte, art. 2809 C.c.Q. ; Walker et Castel, supra note 39 au para. 7.3.
42 Voir généralement H.C. c. M.G., J.E. 2002-1703 (C.S.).
43 Ibid.
44 Droit de la famille 07176, 2007 QCCS 370.
45 Le pays n’a pas été divulgué.
46 Droit de la famille 07176, supra note 44 au para. 78 (nos italiques).
47 Droit de la famille—10717, 2010 QCCS 1342.
48 Ibid. au para. 54.
49 Ibid. aux para. 57–58. Un jugement rendu en Iran lui avait accordé la moitié du mahr, soit 500 pièces d’or. L’époux ne lui avait cependant versé que 100 pièces. Faute de preuve suffisante, ladite décision n’a pu être reconnue, raison pour laquelle cette réclamation a de nouveau été faite au Québec.
50 Ibid. au para. 75.
51 Droit de la famille—12651, 2012 QCCS 1208.
52 Ibid. au para. 58.
53 La méconnaissance de la culture concernée peut aussi conduire un avocat à s’abstenir de s’enquérir des attentes ou des craintes de sa cliente, voir Jocelyne Jarry, « Le contexte social dans l’exercice du droit de la famille » dans Collection de droit 2012–2013, École du Barreau du Québec, vol. 3, Personnes, famille et successions, Cowansville, Yvon Blais, 2012, 85 aux pp. 115–16.
54 Droit de la famille—081820, supra note 19.
55 Droit de la famille—1466, [1991] R.D.F. 492 (C.A.).
56 M.F. c. M.A.A., [2002] J.Q. no 2690 (C.S.) (Q.L.).
57 Ibid. au para. 7 « Musulman contract of marriage ».
58 Ibid. au para. 7.
59 Ibid. au para. 32.
60 Pascale Fournier, « Transit and Translation: Islamic Legal Transplants in North America and Western Europe », (2009) 4 Journal of Comparative Law 1 aux pp. 33–34 ; Droit de la famille 07176, supra note 44. Dans cette décision, rappelons-le, le mahr avait cependant été appréhendé comme une donation entre vifs puisque les parties s’étaient abstenues d’établir la teneur de la loi étrangère.
61 Kanan v. Kanan, 2003 CarswellOnt 2014 (Ont. Sup. Ct.).
62 Ibid. au para. 3.
63 Ibid. au para. 19.
64 Natasha Bakht, « Were Muslim Barbarians Really Knocking On the Gates of Ontario ? : The Religious Arbitration Controversy—Another Perspective », (2006) 40e anniversaire R.D. Ottawa 67 à la p. 74.
65 Kaddoura v. Hammoud (1998), 168 D.L.R. (4th) 503 (Ont. Ct. J) [Kaddoura].
66 Loi sur le droit de la famille, L.R.O. 1990, c. F.3, art. 52(1).
67 Kaddoura, supra note 65 aux para. 24–25.
68 Ibid. aux para. 12–14.
69 Ibid. au para. 14.
70 Ibid. au para. 27.
71 Ibid. aux para. 26 et 28. Dans une décision subséquente concernant les dépens, le juge a critiqué l’attitude de l’ex-époux qui s’était engagé à se soumettre à une pratique religieuse pour ensuite se dédire : « While I drew a boundary between a debt enforceable in civil law and the obligation of the mahr, it nonetheless seems to me somewhat offensive and dishonourable on the part of Mr. Kaddoura, to knowingly participate in the wedding customs and practices of his Muslim community, including the mahr which he clearly knew included a “written” or deferred amount of $30,000, and then eschew those customs and practices when they worked to his financial detriment. », Kaddoura v. Hammoud, 1999 CarswellOnt 191 au para. 6 (Ont. Ct. J).
72 Loi sur le droit de la famille, supra note 66, art. 52 ; Voir aussi Fournier, « Erasure of Islamic Difference », supra note 5 aux pp. 61–62.
73 Bruker, supra note 2.
74 Ibid. au para. 41.
75 Considérant que la liberté individuelle et plus spécifiquement la liberté de religion s’opposent à ce que l’exécution en nature soit ordonnée, seul l’octroi de dommages pouvait être envisagé.
76 Nathoo v. Nathoo, (1996) 68 A.C.W.S. (3d) 487 au para. 25 [Nathoo].
77 Delvarani v. Delvarani, 2012 BCSC 162 aux para. 201–202 et 209–210 ; N.M.M. v. N.S.M., 2004 BCSC 346 ; Amlani v. Hirani, 2000 BCSC 1653 ; Nathoo, supra note 76. Dans l’affaire Delvarani, la preuve a conduit le tribunal à conclure que la clause faisant référence au mahr avait probablement été ajoutée après la signature de l’entente et que l’époux n’avait donc pas consenti. Subsidiairement, le tribunal l’aurait écarté. Considérant en particulier la somme en jeu et la courte durée du mariage, le juge a estimé que la clause n’était pas équitable. Deux décisions rendues respectivement au Nouveau-Brunswick et en Alberta reconnaissent aussi la nature contractuelle de cet engagement. Mais dans les deux cas, l’exécution n’a pu être ordonnée puisque les exigences requises par la loi n’avaient pas été entièrement satisfaites, voir M.A.K. v. E.I.B., 2008 NBBR 249 ; Nasin v. Nasin, 2008 ABQB 219.
78 Ghaznavi v. Kashif-Ul-Haque, 2011 ONSC 4062 [Ghaznavi] ; Rashid v. Shaher, 2010 ONSC 4351 [Rashid] ; Khanis v. Noormohamed , (2009) 177 A.C.W.S. (3d) 446 [Khanis (2009)], conf. par 2011 ONCA 127.
79 Loi sur le droit de la famille, supra note 66.
80 Ibid. art. 52(1) et 53(1)
81 Ibid., art. 52(1)(d) et 53(1)(d).
82 Le Conseil canadien des femmes musulmanes diffuse un exemple type de contrat de mariage qui cherche à prendre en compte certaines exigences religieuses ou culturelles tout en respectant la législation canadienne : <http://www.ccmw.com/activities/act_muslim_marraige_contract_kit.html>.
83 Ghaznavi, supra note 78 au para. 7
84 Loi sur le droit de la famille, supra note 66, art. 52(1)(d).
85 Ghaznavi, supra note 78 aux para. 21–22.
86 Khanis (2009), supra note 78 au para. 21.
87 Loi sur le droit de la famille, supra note 66, art. 55(1).
88 Ibid., art. 33(4) et 56(4).
89 Khanis (2009), supra note 78 au para. 74 ; Voir aussi Loi sur le droit de la famille, supra note 66, art. 4(2)6.
90 Rashid, supra note 78.
91 Mahr différé qu’elle désigne par le terme moakhr.
92 Rashid, supra note 78 au para. 32.
93 Ibid. au para. 149.
94 Ibid. au para. 140.
95 En ce qui concerne la somme retirée du compte bancaire, le juge a estimé que la défenderesse ne devait remettre à la succession qu’environ 27 000 $.
96 Bruker, supra note 2 ; Philip Epstein et Lene Madsen, « Epstein and Madsen’s This Week in Family Law», Family Law Newsletters 2008–21 (Carswell).
97 Ce qui est d’ordre public doit cependant être respecté, exigence dont fait mention le contrat type du Conseil canadien des femmes musulmanes, voir supra note 82.