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L'enfant à naître et l'« héritier sien »

Sujet de pouvoir et sujet de vie en droit romain

Published online by Cambridge University Press:  04 May 2017

Yan Thomas
Yan Thomas*
Affiliation:
EHESS
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Résumé

La jurisprudence romaine des droits de l’enfant à naître ne s’appuyait pas sur des considérations d’ordre génétique, ni sur telle ou telle conception de la vie embryonnaire. Les juristes anciens ne s’interrogeaient pas sur le substrat physique de l’existence humaine, ni sur les seuils de son développement, à la manière des physiciens et des médecins, ou plus tard des théologiens. Pour penser l’enfant à naître comme sujet de droit, ils avaient à se poser de tout autres questions. Bien des conclusions générales peuvent en être tirées, à condition d’en saisir les contours. Le problème était soulevé exclusivement à propos de la vocation successorale des enfants nés après la mort de leur père. Plus précisément, la discussion se nouait autour de la figure civile de l’« héritier sien », qui succédait à son ascendant mâle à condition d’avoir été assujetti à sa puissance au moment même où il mourait (potestas morientis). Conférer les droits d’un « héritier sien » à un posthume, cela contraignait dès lors à prolonger l’existence juridique du mort jusqu’à la naissance de l’enfant. Par cet ajustement, le droit suppléait aux interruptions et aux vacances du pouvoir, assurant la continuité des relais de la puissance. L’examen d’un cas-limite invite ainsi à soulever un coin du voile et à découvrir, bien au-delà des mécanismes de la filiation et du droit successoral, une véritable architecture juridique de la vie. La succession aux biens n’opérait pas en raison d’une transmission génétique, mais par la grâce d’un pouvoir qui doublait la vie et lui était d’une certaine manière substitué. C’est la raison pour laquelle le droit civil romain eut aussi à découper, dans un temps généalogique commun aux vivants et aux morts, des segments de durée propres à un pouvoir qui ne lie que des vivants contemporains les uns des autres – quitte à prolonger dans certains cas l’existence fictive des morts. Tel est précisément l’enjeu du droit des posthumes, dont les opérations intéressent les conditions élémentaires du pouvoir, plutôt que les données génétiques et physiques de la vie.

Abstract

Abstract

Roman jurisprudence on the rights of the unborn child was not founded on considerations of genetic nature, nor on any particular conception of embryonic life. The legal analysts of antiquity were not raising questions as to the physical substrate of human existence, nor the stages in its development, in the way that physicists and physicians were to do later, followed by theologians. In order to consider the unborn child as an entity in law they needed to raise questions of quite a different order. A good many general conclusions can be drawn from this, on condition that the broad outlines are properly grasped. The problem arose exclusively in relation to the rightful place in terms of inheritance of children born after the death of the father. More specifically, the discussion centred on the nature in civil law of the “direct heir” who succeeded the male ancestor on condition of having been subject to his authority at the very moment of his death (potestas morientis). The vesting of the rights of a “direct heir” in a posthumous person meant that it was necessary to prolong the legal existence of the deceased until the birth of the child. Thus adjusted, the law could remedy any interruption or absence of authority, ensuring continuity in the handing down of power. Examination of a borderline case thus leads us to lift a corner of the veil and discover, not simply the mechanisms of parentage and the law of succession, but also what is in effect a legal architecture of life. Inheritance of property did not occur on the basis of a genetic mechanism but on that of a power that accompanied life and in a sense stood in for it. That is why Roman civil law needed to cut the genealogical time common to the living and the dead into durational segments specific to an authority binding only on living contemporaries between themselves – accepting that it will be necessary in certain cases to give the dead an extended notional existence. That is precisely what is at issue in the law of posthumous persons, whose operation relates to the elementary conditions of the exercise of power, rather than the genetic and physical givens of life.

Type
Formes de la généralisation
Information
Annales. Histoire, Sciences Sociales , Volume 62 , Issue 1 , February 2007 , pp. 29 - 68
Copyright
Copyright © Les Éditions de l’EHESS 2007

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References

1- Loi Iunia Vellea de 28 après J.-C. : voir Francesca Lamberti, Studi sui « postumi » nell’esperienza giuridica romana, II, Profili del regime classico, Milan, A. Giuffrè Editore, 2001, p. 137 sqq.

2- Voir, sur les effectifs au dernier siècle de la République, Harmand, Jacques, L’armée et le soldat à Rome de 107 à 50 avant notre ère, Paris, A. & J. Picard, 1967, p. 25 sqq. Google Scholar ; estimations chiffrées des recrues et des morts dans Brunt, Peter, Italian manpower (225 BC-AD 14), Oxford, Clarendon Press, 1971 Google Scholar ; Nicolet, Claude, Rome et la conquête du monde méditerranéen, I, Les structures de l’Italie romaine, Paris, PUF, 1977, p. 312 sqq. Google Scholar

3- L’institution d’un posthume avec clause de substitution pupillaire est attestée, à propos d’un procès célèbre, en 92 av. J.-C. ; voir Cicéron, De inventione 2, 122-124 ; Pro Caecina 53, 67, 69 ; ID., De oratore 1, 180, 238, 242-244 ; 2, 220-222 ; Topiques 44; Brutus 144-145 et 194 sqq. ; exhérédation du posthume : Gaius 2, 130 ; Ulpien, 3 ad. Sab., D. 28, 3, 3, 5 ; Regulae Ulpiani [Reg.] 22, 21.

4- D. 28, 2, 29 pr. clause rédigée par le jurisconsulte Aquilius Gallus, consulté dans une affaire d’héritage en 84 avant J.-C. et juge dans une controverse en 80 avant J.-C.

5- Thomas, Yan, «Le “ventre”. Corps maternel, droit paternel », Le genre humain, n° 14, «La valeur », 1986, pp. 211–236.Google Scholar

6- In rerum natura : sur le mode de la réalité, pour les enfants déjà nés : D. 38, 16, 6, « Celui qui, au moment de la mort de celui de la succession duquel il s’agit, existait dans le monde naturel » ; sur le mode de la fiction, pour les enfants à naître : CELSUS, D. 38, 16, 7 : « Celui qui a été conçu est d’une certaine manière considéré comme existant dans le monde de la nature » ; Julien, D. 1, 5, 26 : « Dans presque tout le droit civil, ceux qui se trouvent dans l’utérus sont censés exister dans le monde naturel. »

7- In rebus humanis : – a) pour les enfants déjà nés : Ulpien 12, ad Sabinum [Sab.], D. 38, 16, 1, 8 ; 40, ad edictum [ed.], D. 37, 4, 8, 5 ; 41 ed., D. 37, 9, 1 pr. ; D. 38, 16, 1. – b) pour les enfants à naître, considérés comme déjà nés, mais sur le seul mode de la fiction : Ulpien, 47 ed., D. 37, 9, 7 pr. ; PAUL, D. 1, 5, 7 : « Celui qui est dans l’utérus doit être préservé comme s’il appartenait déjà au monde des humains (perinde ac si in rebus humanis esset), à chaque fois qu’il s’agit de ses propres avantages, bien que, avant de naître, il ne puisse conférer d’avantages à personne » ; cf. PAUL, D. 50, 16, 231 ; Ulpien, D. 50, 16, 164 : « Le nom de fils et de fille comprend aussi sans doute la fille posthume, bien qu’il soit certain que par “fille posthume” on ne puisse entendre celle qui existe déjà dans le monde des humains ». Si l’extension du mot « fille » à la « fille posthume » ne fait pas de doute, ou plus précisément « n’est pas objet de débat » (quaestionis non est), comment comprendre l’expression « bien que […] par fille posthume on ne puisse entendre celle qui existe déjà dans la réalité humaine » – c’est-à-dire qui est déjà née ? Le texte est vraisemblablement altéré. Il faut sans doute le reconstruire ainsi : « Il n’y a plus de débat sur le fait que fille = fille posthume… mais il n’y a jamais eu débat sur le fait que fille posthume = fille non encore née ». Si tel est bien le sens de ce texte, on peut en conclure que le juriste insistait sur le fait que, quoique non encore née, la posthume était, en droit successoral, considérée comme une fille. Du coup, l’expression « dans le monde des humains » prend un sens spécifique : elle souligne le fait que, même si l’existence d’un sujet de droit suppose ordinairement la naissance, le droit successoral fait de cette individualisation le résultat d’une opération juridique.

8- Par exemple, les juristes discutaient du souffle vital dans les mêmes termes que les physiciens : voir une controverse scolaire du Ier siècle de notre ère, rapportée par Justinien, Code Justinien [CJ], 6, 29, 3, a. 530 ; cf. Chrysippe chez Pseudo-Plutarque, De stoicorum repugnantiis 41, 1 ; Érophile chez Pseudo-Galien, De placitis philosophorum V, 15 ; Varron chez Lactance, De opificio Dei 17, 5 ; Flavius Josèphe, Antiquités juives I, 37 ; Origène, Contra Celsum IV, 37. Ces idées communes donnaient lieu à des représentations figurées, aussi bien chez les païens que chez les juifs et les chrétiens : voir Quet, Marie-Henriette, « La mosaïque dite d’Aion de Shahba-Philipoppolis et la conception hellène de l’ordre du monde en Arabie, à l’aube du Christianisme », Cahiers du Centre Gustave-Glotz, X, 1999, pp. 269–330.CrossRefGoogle Scholar

9- Voir le dossier constitué par Nardi, Enzo, Procurato aborto nel mondo greco romano, Milan, A. Giuffrè Editore, 1967.Google Scholar

10- Julien, 69 Digestarum, Digeste (D.) 1, 5, 26.

11- Marcellus, D. 11, 8, 2.

12- Par exemple, vers 160, Gaius 2, 131 : « Si la femme dont on espérait (sperebatur) un posthume ou une posthume a avorté, plus rien ne s’oppose à ce que les héritiers inscrits sur le testament acceptent la succession » ; Ulpien, 41 ed.,D. 37, 10, 1 pr. : « L’espérance de leur naissance » (spes nascendi) ; PAUL, Libro singulari ad senatusconsultum Tertullianum, D. 50, 16, 231 : « Celui dont la naissance est espérée est tenu pour avoir survécu à sa naissance » ; Ulpien, XXVI, 3 : « quamdiu suus heres speratur ».

13- Ulpien, 41 ed., D. 37, 9, 1, 8.

14- ID., 9 ad Sab., D. 28, 2, 12.

15- Quintus Mucius Scaevola, chez CICÉRON, De legibus II, 48.

16- Pseudo-Paul, D. 38, 10, 10, 12 ; 14 ; 15 ; 17 ; 18. Pour ce sens de persona, voir également : Gaius 2, 159, et 3, 2 ; Fragments du Vatican [Vat.] 299, 301.

17- Ulpien, D. 1, 5, 18; cf. PAUL, D. 48, 19, 3.

18- Septime Sévère, D. 48, 19, 39 : « Celle qui porte atteinte à ses entrailles après son divorce, parce qu’elle était alors enceinte, pour ne pas donner de fils à son mari devenu à ce point son ennemi » ; D. 47, 11, 4 : « Il est indigne de laisser paraître qu’elle puisse avoir privé son mari d’enfants, impunément et par fraude. »

19- Bibliothèque historique, I, 77, 9.

20- Exode 21, 22-25, avec le commentaire de Philon, , De specialibus legibus III, 108–109 Google Scholar ; Augustin, Quaestionum in Heptateuchum libri septem, livre 2, Exode 80 (” Corpus christianorum-32 », pp. 121-112).

21- Cicéron, Pro Cluentio 11, 32 : « spem parentis » ; Sénèque, Consolation à Helvia, 16, 3 : « spes liberorum».

22- Ulpien, 44 ed., D. 37, 9, 1, 15.

23- ID., D. 37, 9, 1 pr.

24- Papinien, 19 Quaestionum, D. 35, 2, 9.

25- Ulpien, 75 ed., D. 44, 2 (de exceptione rei iudicatae), 7 pr.

26- Ainsi, Albertario, Emilio, « Conceptus pro iam nato habetur. Linee di ricerca storicodommatica », Bullettino dell’Istituto di diritto romano, 33, 1933, pp. 1–39 Google Scholar, ici p. 1 sq. (repris dans ID., Scritti di diritto romano, I, Milan, 1953, p. 3 sq.) ; Kaser, Max, « Partus ancillae », Zeitschrift der Savigny-Stifung für Rechtsgeschichte Romanistische Abteilung [ZSS], 75, 1958, pp. 12–49 Google Scholar ; Catalano, Pierangelo, « Osservazioni sulla “persona” dei nascituri alla luce del diritto romano », in Diritto e persone. Studi su origine e attualità del sistema romano, I, Turin, Ed. Giappichelli, 1990, pp. 180–230, ici p. 195 sq.Google Scholar ; Lamberti, F., Studi sui « postumi »…, I, op. cit., p. 45 sq Google Scholar. Aucun de ces auteurs n’a vu ni compris que ces contrastes de solutions et d’idées n’étaient pas de nature doctrinale, mais statutaire et sociale.

27- Gaius 2, 203 ; Pomponius, D. 30, 24 pr. ; Ulpien, D. 25, 4, 1, 1 ; 44, 2, 7, 3 ; PAUL, D. 7, 7, 1.

28- Nécessité d’une existence intra-utérine à la mort du père : Celsus, 60 Dig. D. 50, 17, 187; Julien, 59 Dig., D. 38, 16, 6 ; 69 Dig., D. 1, 5, 26 ; Terentius Clemens, 11, Ad legem Iuliam et Papiam, D. 00; Ulpien, 8 ad Sab., D. 29, 2, 30, 2 ; 14 ad Sab., D. 38, 16, 3, 9 ; 14 ed., D. 5, 2, 6, pr. ; Reg. 22, 15. Délais de grossesse dans la loi des XII Tables 4, 4 (AULU-GELLE 3, 16, 12 ; Ulpien, D. 38, 16, 3, 11-12).

29- Respectivement Gaius 3, 4 (cf. 1, 147) ; Ulpien 22, 15 (cf. 19) ; Inst. 1, 147 ; cf. Sententiae Pauli 4, 7, 7.

30- « Si intestato moritur, cui suus heres nec essit, agnatus proximus familiam habeto » : Reg. XVI, 1 ; Collatio mosaicarum et romanarum legum [Coll.], XVI, 4, 1.

31- Gaius 2, 156 ; Coll. XVI, 2, 2 (= Gaius 3, 2) ; Ulpien, XXVI, 1 ; CALLISTRATE, 2 Quaestionum, D. 50, 16, 220.

32- D’après mes relevés, elle est inconnue de toute la littérature latine tant archaïque que classique. Elle n’est pas employée non plus dans les carmina epigraphica.

33- Ulpien, D. 38, 16, 1, 7 : « suus heres mihi erit » ; Reg. 22, 19 : « sui heredes nobis futuri sunt » ; cf. 15 : « nati in potestate nostra […] suorum heredum numero sunt » ; à opposer à Ulpien, D. 38, 16, 2, 1 : « statim mihi proximus est […] consanguinei mei filius ».

34- Lamberti, Francesca, Studi sui « postumi » nell’esperienza giuridica romana, I, Naples, Jovene, 1996, p. 98 sqq. Google Scholar

35- Un père peut refuser de traiter son enfant comme le sien (Plaute, Mercator 50 : « gnatum suum »), affirmer que sa fille lui appartient (Persa 340 : « sis mea »), mettre des conditions morales à ce qu’on dise de son fils qu’il est à lui (Térence, Heautontimorumenos 104 : « te meum esse dici ») : cela ne nous dit rien sur le suus heres ; de même, la loi qu’évoque Tite-Live en 177 avant J.-C. (41, 8, 10), qui interdit à un citoyen d’acquérir (suum facere) le fils d’un Latin pour ensuite l’affranchir (libertinus), et le mettre ainsi en état d’acquérir la citoyenneté romaine grâce à une adoption successive, n’éclaire en rien la valeur de suus heres (sur ce texte difficile, voir Laffi, Ugo, « Sull’esegesi di alcuni passi di Livio relativi ai rapporti tra Roma e gli alleati Latini e Italici nel primo quarto del II sec. av. C. », in Studi di storia romana e di diritto, Rome, Edizioni di storia e letteratura, 2001 Google Scholar). Pour de nombreux exemples d’usage du possessif pour indiquer la relation de commandement entre le père et ses sujets, voir Dumont, Jean-Christian, « L’imperium du paterfamilias », in Andreau, J. et Bruhns, H. (éd.), Parenté et stratégies familiales dans l’Antiquité romaine, Rome, École française de Rome, 1990, pp. 475–495 Google Scholar. En ce sens potestatif, les « siens » peuvent d’ailleurs comprendre tous les membres d’une maison, y compris les esclaves : Cicéron, Cato 37, à propos d’Appius Claudius Caecus : « Il exerçait le pouvoir sur les siens (imperium in suos), ses esclaves le craignaient, ses descendants le respectaient. »

36- Par exemple, Q. Mucius Scaevola, D. 50, 17, 73, 1 : « Celui qui, en mourant, l’avait parmi ses héritiers siens » ; Gaius 3, 40 : « Si en mourant il n’a laissé aucun héritier suus […] s’il avait laissé un héritier sien » ; Modestin, D. 31, 34, 6 : « Lucius Titius laissa deux héritières suae » ; Ulpien, D. 40, 5, 30, 10 : « N’est pas dépourvu d’héritier, celui qui a un héritier sien » ; Reg. 29, 1 : « S’il est mort sans un héritier sien », etc.

37- Le suus heres ou les sui heredes à l’égard du père, patri: Gaius 1, 32 ; TRYPHONINUS, D. 37, 7, 9 ; Paul, D. 37, 4, 6, 3 ; Ulpien, D. 3, 5, 44, 2 ; 29, 5, 1, 13 ; D. 38, 16, 1, 1 ; 2, 1 ; D. 38, 17, 2, 11 ; Sententiae Pauli [S.P.] 4, 4, 7 ; de l’aïeul, avo: Paul, D. 1, 7, 10; TERTULLIEN, D. 29, 1, 33, 1 ; Epitome Gai 3, 8 pr. ; parentibus: Gaius 2, 133 (= D. 28, 3, 13 = Inst. 2, 13, 1) ; du mort, defuncto: Gaius, D. 5, 3, 3 pr. ; intestato (mortuo): Gaius 3, 37 ; MARCELLUS, D. 37, 5, 25 pr. ; TRYPHONINUS, D. 37, 4, 20 pr. ; Coll. XVI, 3, 7 (= S.P. IV, 8, 7) ; Dioclétien-Maximien, CJ 6, 55, 3 et 4 (a. 293) ; de l’époux détenteur Du pouvoir : Coll. XVI, 2, 3 (= Gaius 3, 3 : uxor […] ei sua heres).

38- Esse : lex Velleia, D. 28, 2, 29 ; Gaius 2, 156 ; 2, 160 ; 3, 29 ; Collatio mosaicarum romanarumque legum XVI, 2, 2 (= Gaius 3, 2) ; Coll. XVI, 2, 4 (= Gaius 3, 4) ; Coll. XVI, 3, 9 (= Gaius 3, 9) ; Ulpien, D. 37, 9, 1, 8-9 ; D. 37, 4, 4, 1 ; Reg. 22, 15 ; 19 ; 26, 1 ; Coll. XVI, 3, 3-5 ; 10 ; 13 (= S.P. 4, 8, 3-5 ; 10 ; 13) ; constitui : Coll. XVI, 3, 11 (= S.P. 4, 8, 11) ; existimari : Coll. XVI, 2, 2 (= Gaius 3, 2) ; effici : Coll. XVI, 3, 7 (= S.P. 4, 8, 7) ; existere : D. 29, 5, 1, 12 ; adgnascor: Ulpien 23, 2 ; sperari: Ulpien 26, 3 ; nascor : D. 37, 1, 6, 1 ; desinere: Pomponius (Quintus Mucius), D. 38, 16, 11 pr. ; lex Velleia, D. 28, 2, 13 ; D. 37, 1, 6, 1 ; D. 38, 16, 3-4 ; ius amittere : S.P. IV, 8, 24 ; succedere : lex Velleia, D. 28, 2, 14 ; hereditatem accipere : Julien, D. 38, 16, 6 ; adire : D. 38, 16, 14 pr. ; agere: Gaius 3, 87 ; bonorum possessionem petere: Gaius 3, 37 ; se abstinere : D. 28, 8, 8 ; Ulpien 22, 24 ; suis heredibus defertur : Coll. XVI, 5 (= Ulpien, Inst. 1) ; Coll. XVI, 3, 3 (= S.P. IV, 3).

39- heres prédicat : Karlowa, Otto, Römische Rechtsgeschichte, II, Leipzig, Weidmann, 1901, p. 880 Google Scholar ; Scialoja, Vittorio, Diritto ereditario, Rome, A. Giuffrè Editore, 1914, p. 26 Google Scholar ; Kirk, Peter, « Suus heres », ZSS, 58, 1938, pp. 161–178 Google Scholar ; Magdelain, André, « Les mots legare et heres dans la loi des XII Tables », in Mélanges R. Schilling, Paris, Les Belles Lettres, 1983, pp. 159–173, ici p. 170Google Scholar, auquel Lamberti, F., Studi sui « postumi »…, I, op. cit., p. 87 Google Scholar, n. 87, attribue l’« hypothèse complexe » selon laquelle les décemvirs auraient permis d’instituer héritier un suus heres aussi bien qu’un héritier externe, et qu’à défaut ils auraient déféré l’héritage aux agnats. Or, tout au contraire, A. Magdelain exclut des XII Tables toute institution d’un suus (pp. 159 et 166) ; il envisage seulement la possibilité d’instituer un tiers à défaut de suus (pp. 166-167) et, en la présence d’un suus mineur, de désigner un tuteur testamentaire (pp. 168-169).

40- FESTUS, p. 140 L. (=MALCOVATI, Oratorum Romanorum Fragmenta [ORF], 118, n° 9). A` patri, Wallace M. Lindsay, dans son édition de Festus, ajoutait le <s> de patris (alors que l’impossible lecture « patri sui here<s> » est retenue par Franz-Peter BREMER, Jurisprudentia antehadriana, I, Leipzig, 1896, p. 157). On pourrait certes penser à « patri sui heredes » (héritiers siens de leur père), mais cette restitution est fort improbable, à cause du singulier heres aux ll, 13 et 15.

41- Gaius 3, 2 ; cf. 2, 156.

42- Explicitement : Gaius 2, 156 ; Coll. XVI, 2, 2 (= Gaius 3, 2) ; Julien, D. 28, 1, 12 : «Ne peut être appelé suus heres, celui qui ne s’est pas trouvé sous le pouvoir du mourant » (qui in potestate morientis non fuit); Modestin, D. 38, 15, 1, 1 : « Celui qui a été sous la puissance de son père jusqu’au moment de la mort de ce dernier » ; PAUL, 41 ed., D. 37, 6, 12 : « Car, avant de naître, on ne peut dire qu’il ait été sous le pouvoir du mourant » ; Inst. II, 1, 2. Implicitement : Coll. XVI, 5 = (Ulpien, Inst. 1) : « La succession intestat est déférée aux héritiers siens, ou à leurs enfants, s’ils furent sous puissance » ; Ulpien 22, 14, l : « Les sui heredes sont les enfants que nous avons sous notre puissance » ; 26, 1 (= Coll. XVI, 4, 1) : « Aux héritiers siens, c’est-à-dire aux enfants sous puissance » ; S.P. 4 2 IV, 8, 5 (= Coll. XVI, 3, 5) ; Inst. III, 2, 1.

43- AULU-GELLE, 3, 16, 12 ; Ulpien, D. 38, 16, 3, 9-11 ; cf. D. 1, 5, 26 ; D. 38, 16, 6.

44- Pomponius, 10 ad Quintum Mucium, D. 38, 16, 11 : « Les successions légitimes qui nous viennent de la loi des XII Tables périssent par capitis deminutio, soit que cette perte du statut survienne du vivant même du de cujus (vivo eo), soit qu’elle survienne avant que la succession soit acceptée (antequam adeatur hereditas) : car l’héritier sien et l’agnat cessent (respectivement) alors d’être justement dénommés ainsi. Mais il n’en est pas ainsi pour les successions déférées par les lois nouvelles et par les sénatus consultes ». La capitis diminutio survenue « antequam adeatur hereditas » ne peut concerner que les agnats, qui ont le droit de refuser la succession, et celle survenue vivo eo n’intéresse donc que les sui, qui n’ont pas ce droit (voir F. LAMBERTI, Studi sui « postumi »…, op. cit., II, p. 19).

45- Perte du statut de suus heres par adoption (AULU-GELLE 5, 19, 5, 6) et par interruption de la prescription acquisitive (usurpatio) de l’épouse, à qui une absence de trois nuits (trinoctium) évitait de devenir sua heres de son mari, au rang de fille, filiae loco (AULUGELLE 3, 2, 12, 13, cf. Gaius 1, 111). Sui heredes et agnats : Pomponius, loc. cit.

46- CICÉRON, Topiques 29 : « Appartiennent à la même gens ceux qui n’ont pas subi de diminution d’état. »

47- Nous le savons par un fragment de son Oratio pro Aufidia (FESTUS, p. 140 L., après le lemme Municas. Le texte est très lacunaire, mais on peut lire : heres patri<s> sui, l. 12 (voir supra, n. 40) ; potestas alie<na, l. 14; suus heres, l. 15 ; or il est très probablement question d’adoption l. 13 : adopt>et, tam heres est quam <ex eo natus… confirmé par l’in potestate alie<na de la l. 14). Sans doute aussi Servius Sulpicius avait-il répondu à propos de la capitis diminutio des agnats (PAUL 1 epitomarum Alfeni Digestorum, D. 48, 22, 3 = L. 33 ; Roth, Hans-Jörg, Alfeni Digesta. Eine spätrepublikanische Juristenschrift, Berlin, Duncker & Humblot, 1999, p. 197 Google Scholar).

48- Julien, D. 28, 6, 28 ; Gaius 1, 158 ; 3, 19 ; 3, 21 ; Ulpien 27, 5 ; S.P. 4, 7; 22; Inst. 3, 1, 9 ; 3, 5, 1.

49- Gaius 3, 26 : « proinde ac si in potestate parentis morte tempore fuissent » ; Pomponius, 4 Sab, D. 38, 6, 5, pr. : « si in potestate permansisset ».

50- Inst. III, 1, 9.

51- Modestin, D. 38, 7, 5, 1 ; Ulpien, 39 ad Sab., D. 26, 2, 16, 2, à propos de la tutelle testamentaire, texte qu’il faut interpréter en tenant compte de ce qu’un tuteur ne peut être donné qu’à des descendants sous puissance ; Ulpien, D. 37, 4, 1, pour la succession prétorienne.

52- Julien, D. 49, 15, 23 ; TRYPHONINUS, D. 49, 15, 12, 3.

53- Ulpien, D. 49, 17, 9 ; Papinien, D. 38, 16, 15.

54- Gaius 1, 129 ; Julien, D. 49, 15, 22, 2 ; TRYPHONINUS, D. 49, 15, 12, 1 ; Ulpien, D. 49, 17, 9 ; Papinien, D. 49, 15, 11 ; Ulpien 10, 4 ; Epitome Gai 1, 6, 2.

55- Gaius 2, 156-157.

56- Statim ipso iure: Gaius, D. 38, 16, 14 pr. ; statim morte parentis : Inst. 3, 1, 3; ipso iure : TRYPHONINUS, 17, D. 38, 2, 50, 5 : ipso iure, quippe suus, heres deprehendetur (D. 37, 4, 20 pr. : ab intestato patri<s> suus heres deprehendatur) ; S.P. 4, 8, 5 (= Coll. 16, 3, 5 : ipso iure etiam ignorantes constituuntur) ; 4, 8, 6 (= Coll. 16, 3, 6 : suis heredibus ideo a morte testatoris rerum hereditarium dominium continuatur) ; Inst. 3, 9, 2. Il semble qu’en droit athénien du IVe siècle les descendants n’aient pas eu besoin non plus de s’emparer des biens successoraux. Cependant, il existe des traces d’une embateusis primitive (voir Gernet, Louis, Anthropologie de la Grèce antique, Paris, Maspero, 1976, p. 223 sqq.Google Scholar, à partir d’Oreste au tombeau d’Agamemnon et d’HÉRODOTE III, 63-67 et IX, 95, où s’arroger une filiation se dit « prendre possession de son nom», embateusin tou onomatos).

57- Solazzi, Siro, Diritto ereditario romano, II, Naples, Jovene, 1933, p. 9 Google Scholar ; Albanese, Bernardo, La successione ereditaria in diritto antico, Palerme, Annali seminario giuridico, 1949, pp. 89 et 120 sqq. Google Scholar; Lamberti, F., Studi sui « postumi »…, I, op. cit., p. 107.Google Scholar

58- Pietro Bonfante, Corso di diritto romano, VI, Le successioni, Parte generale, Città di Castello, 1930, p. 185 ; Solazzi, S., Diritto ereditario…, op. cit., p. 9 Google Scholar ; Voci, Pasquale, Diritto ereditario romano, I, Milan, A. Giuffrè Editore, 1967, p. 34 Google Scholar ; Albanese, B., La successione ereditaria…, op. cit., pp. 117 et 120.Google Scholar

59- A) intervalle entre l’ultime moment de la vie et le premier moment de la mort : procédure engagée vivo patre et jugement rendu après que pater decesserit (Ulpien, D. 25, 3, 3, 6 ; Gaius 3, 6) ; capitis diminutio d’un agnat aussitôt après la mort de son parent, et capitis diminutio d’un descendant aussitôt avant la mort de son père, vivo eo (Pomponius, D. 38, 16, 11 pr.) ; petit-fils succédant à son grand-père lorsque son père meurt avant la mort de ce dernier, vivo eo (Gaius 2, 156). B) équivalence entre moriente eo et vivo eo : les posthumes conçus au moment de la mort de leur auteur (moriente eo : IULIANUS, D. 38, 16, 6) l’ont été de son vivant (vivo eo: CELSUS, D. 38, 16, 7) ; les posthumes nés après la mort de leur père sont censés être nés avant elle, vivo eo (Coll. XVI, 2, 4) ; les sui heredes ne paraissent pas succéder après la mort de leur père, post mortem patris, parce qu’au moment même où il meurt, ils en paraissent déjà les maîtres, vivo eo (PAUL, D. 28, 2, 11 pr.).

60- PAUL 2, ad Sab., D. 28, 2, 11.

61- Schirmer, Franz, « Das Familien-Vermögen und die Entwickelung des Notherbrechts bei den Römern », ZSS, 2, 1881, pp. 165–190 Google Scholar ; Lenel, Otto, « Zur Geschichte der heredis institutio », in Vinogradoff, P. (éd.), Essays in legal history, Oxford, Clarendon Press, 1913 Google Scholar ; Siber, Heinrich, Römisches Recht in Gründzugen für die Vorlesung, II, Berlin, Sack, 1928, p. 329 Google Scholar ; Rabel, Ernst, « Die Erbrechtstheorie Bonfantes », ZSS, 50, 1930, pp. 326–342 Google Scholar ; Wieacker, Franz, « Hausgenossenschaft und Erbeeinsetzung. Über die Anfänge des römischen Testaments », in Feitschrift für Hans Siber, Berlin, Sack, 1940, p. 11 sqq.Google Scholar; Kaser, Max, Das altrömische ius, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1949, p. 159 sqq.Google Scholar ; ID., Iura, I, Naples, 1950, p. 456. On retrouve des traces de cette conception – et de l’usage abusif de Gaius et de Paul jusque dans P. VOCI, Diritto ereditario romano, op. cit., p. 32 sqq. ; Lübtow, Ulrich Von, « Die entwickungsgeschichtlichen Grundlagen des römischen Erbrechts », Studi de Francisci, I, 1956, Milan, A. Giuffrè Editore Google Scholar ; Behrends, Okko, « Privatrechtsordnung und Grundrechtstheorie », Jus. Dialektik II Rechtsgeschichte, 6, 1979, pp. 20–45, ici p. 33Google Scholar ; A. Magdelain, « Les mots legare et heres… », art. cit., p. 172.

62- PAUL 7, ad Sab., D. 25, 2, 1.

63- L’historiographie allemande et scandinave, au cours des années années 1930 et 1940, s’est multipliée en innombrables travaux sur ce thème, avec une approche comparatiste souvent mal contrôlée. En voici les étapes les plus marquantes : Levy, Ernst, « Neue Bruchstücke aus den Institutionen des Gaius », ZSS, 54, 1934, pp. 258–281 Google Scholar ; Rabel, Ernst, « Erbengemeinschaft und Gewährleistung: rechtsvergleichende Bemerkungen zu den neuen Gaiusfragmenten », Mnemosyna Pappulias, Athènes, 1934, pp. 87–212 Google Scholar ; Westrup, Carl Wium, Introduction to Early Roman law. Studies, II, The joint family, Copenhague-Londres-Oxford, Ejnar Munksgaard/Humphrey Milford/Oxford University Press, 1934 Google Scholar ; III, 1re partie, Patria potestas, Copenhague-Oxford, 1939 ; Beseler, Gerhardt, « Elucubrationes balticae », Studia et Documenta Historiae et Iuris, 1937, p. 386 Google Scholar ; ID., « Römisch-Germanisches Frührecht », Conferenze romanistiche a ricordo di G. Castelli, 1940, pp. 46-54 ; Wieacker, Franz, Societas. Hausgemeinschaft und Erwerbgesellschaft. Untersuchungen zur Geschichte des römischen Gesellschaftsrechts I, Weimar, Bölhaus, 1936, p. 212 sqq.Google Scholar ; ID., « Hausgenossenschaft… », art. cit. Ces facilités prises avec l’histoire ont malheureusement laissé des traces : elles sont passées dans les manuels et les traités (Max Kaser, Das römische Privatrecht, I, 1, Das altrömische und klassische Recht, 2e éd., Munich, Beck, 1971, p. 96 ; Voci, P., Diritto ereditario romano, op. cit., p. 65 Google Scholar).

64- F. Wieacker, Societas…, op. cit., p. 131 sqq. ; 169 ; ID., « Hausgenossenschaft… », art. cit., p. 14.

65- Impossible de retenir la traduction absurde de Julien REINACH, dans son édition de Gaius, Paris, Les Belles Lettres, 1965, qui choisit de rapporter suorum à societas : «Une société d’internes à l’instar d’une société entre frères. »

66- Benveniste, Émile, Le vocabulaire des institutions indo-européennes, I, Paris, Éditions de Minuit, 1969, p. 332 Google Scholar. Sur le rapport entre joint family et réfléchi, voir également Szemerényi, Oswald, « Studies in the kinship terminology of the Indo-European languages », Acta Iranica, 16, 1977, pp. 143–157, ici p. 150.Google Scholar

67- Benveniste, É., Le vocabulaire…, I, op. cit., p. 333.Google Scholar

68- A. Magdelain, « Les mots legare et heres… », art. cit., p. 170 sq.

69- Albanese, B., La successione ereditaria…, op. cit., p. 104 sqq.Google Scholar ; significatif est chez cet auteur le refus de considérer le sens et la portée des argumentations fictionnelles : « Les atténuations répétées (quodammodo, existimantur, quasi) privent de toute valeur proprement juridique un mode de motivation qui n’a au mieux qu’une signification sociale. » Mais aucune de ces fictions ne renvoie à aucune réalité sociale : elles sont des instruments pour rendre compte hypothétiquement d’un mécanisme juridique précis.

70- Libro singulari de portionibus, quae liberis damnatorum conceduntur, D. 48, 20, 7 pr. Cette rationalisation a même fait penser à certains romanistes que suus signifiait tout simplement « naturel », au sens où, chez les rhéteurs (Quintilien, Institutiones oratoriae 8, 6, 7), on appelle sua verba les expressions naturellement simples, par opposition aux mots recherchés, verba arcessita (voir Bonfante, P., Corso di diritto romano, op. cit., p. 183 Google Scholar).

71- Albanese, B., La successione ereditaria…, op. cit., p. 120 sqq.Google Scholar

72- Beseler, Gerhard Von, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, IV, Tübingen, Duncker & Humblot, 1920, p. 231 Google Scholar ; B. Albanese, La successione ereditaria…, op. cit., p. 98, n. 1-2 et p. 126 ; F. Lamberti, Studi sui « postumi »…, op. cit., I, p. 95, n. 118, cite à juste titre Papinien, D. 40, 7, 34 pr. En revanche, Modestin, D. 41, 3, 3, ne concerne pas le dominium, mais la possessio – et la notion d’une continuation de la possession d’un possesseur à l’autre est également reconnue par Papinien, D. 41, 3, 43 pr.

73- Coll. III, 3, 6 (= P. S. 4, 8, 6).

74- NERATIUS et PROCULUS, d’après PAUL 44, ed., D. 41, 2, 3, 3 ; Julien, 17 Dig., D. 39, 5, 14 ; Pomponius 34, Sab., D. 41, 1, 30, 4.

75- AUFIDIUS, d’après LABEO, D. 33, 5, 20 pr. ; Gaius 2, 204.

76- CELSUS 38, Dig., D. 50, 17, 193 pr.

77- PAUL, Libro singulari de adsignatione libertorum, D. 28, 3, 15 pr. : la naissance d’un fils posthume rompt aussitôt le testament de son père, continuo ; cf. TERTULLIANUS, D. 29, 1, 33, 3.

78- Albanese, B., La successione ereditaria…, op. cit., p. 122 sqq.Google Scholar, imagine que l’interpolation provient d’une compréhension erronée du principe in suis heredibus sucessio non est, sans fournir la moindre preuve de cette erreur.

79- PAUL, loc. cit., « Filius familias appellatur sicut paterfamilias, sola nota hac adiecta, per quam distinguitur genitor ab eo qui genitus sit ».

80- Albanese, B., La successione ereditaria…, op. cit., p. 107 Google Scholar ; ce passage avait été déjà déclaré interpolé par Von Beseler, G., Beiträge…, IV, op. cit., p. 231 Google Scholar ; Ernst Rabel, « Die Erbrechts theorie Bonfantes », art. cit. ; Ernst Levy, « Neue Bruchstücke aus den Institutionen des Gaius », art. cit.

81- CICÉRON, De domo 34 (generare); AULU-GELLE 5, 19, 5-6 (generare); Valère Maxime 7, 7, 2, définit la filiation comme un procreationis vinculum; Ulpien 26, ad Sab., D. 1, 7, 15, 2 (creatio) ; 26, ad Sab., D. 1, 7, 17, 2 (procreare) ; sur la vérification d’un écart d’âge dans les enquêtes d’adrogation, CICÉRON, De domo 37 ; Gaius 1, 106 ; Modestin, D. 1, 7, 40, 1 ; Ulpien, D. 1, 7, 15, 2; cf. JAVOLENUS, D. 1, 7, 16; Inst. 1, 11, 4.

82- LABEO, CASSIUS, JAVOLENUS, PROCULUS, Julien, d’après Ulpien, D. 28, 2, 6, pr. (generare); Gaius, Inst. 1, 103 (= D. 1, 7, 2, 1) (generare); Modestin, D. 1, 7, 40, 3; Ulpien, D. 28, 2, 6, 2 ; PAUL, D. 28, 2, 9 (natura in homine generandi); Ulpien 8, 6 (generare) ; Epitome Gai 1, 5, 3 (generare) ; Inst. 1, 11, 9 (generare); THÉOPHILE, Paraphrase des Institutes, 1, 11, 9. Voir aussi les clauses testamentaires « si filius mihi genitus », par exemple Gaius 2, 132, etc.

83- CJ 6, 26, 11 ; voir Lobrano, Giovanni, Pater et filius eadem persona, Milan, A. Giuffrè Editore, 1984, p. 30 sqq.Google Scholar, et p. 37 pour un rapprochement heureux avec le passage de Paul.

84- Je me permets de renvoyer sur ce point à Thomas, Yan, «Du sien au soi. Questions romaines dans la langue du droit », L’Écrit du temps, 14/15, Paris, 1987, pp. 157–172 Google Scholar.

85- LACTANCE, Carmen de ave phoenice, v. 163 sq. : « Ipsa sibi proles, suus est pater et suus heres » ; cf. AMBROISE, Expositio in ps. CXVIII, c. 13 : « et sui heres et cineris sui factus » ; CLAUDIEN, Phenix, v. 23 sq. : « heres tui » (héritier de toi-même).

86- AULU-GELLE 5, 19, 9 : « Voulez-vous, ordonnez-vous que L. Valerius soit le fils de L. Titius aussi légalement que s’il était né de ce père de famille et de son épouse, et que ce dernier ait puissance de vie et de mort sur lui, comme tout père sur son fils ? »

87- TERTULLIEN, Libro singulari de castrensi peculio, D. 29, 1, 33, 1 ; Ulpien, 9 ad Sab., D. 28, 2, 12 ; 1 Institutionum, D. 1, 6, 4.

88- Volterra, Eduardo, « L’acquisto della patria potestas alla morte del paterfamilias », Bulletino dell’Istituto di diritto romano, 79, 1976, pp. 193–250.Google Scholar

89- Gaius 1, 127 : « Les petits-enfants ne deviennent pas sui iuris à la mort de leur grand-père : mais seulement si, après cette mort, ils ne doivent pas retomber sous la puissance de leur père » ; 1, 146 (cf. 12, ad edictum provinciale, D. 26, 2, 2, 2) ; TRYPHONINUS, D. 28, 2, 28, 1 : « Aussitôt qu’il devient père de famille, son fils retombe sous sa puissance » ; Ulpien, 36 ad Sab., D. 1, 6, 5 ; 34, ad ed., D. 25, 3, 3, 6 ; PAUL 2, ad Sabinum, D. 1, 7, 10.

90- Textes cités supra, n. 49 et 50.

91- Q. Mucius Scaevola, Liber singularis horon, D. 50, 17, 73, 1 : « Nemo potest tutorem dare cuiquam nisi ei, quem in suis heredibus cum moritur habuit, habiturusve est, si vixisset ». Sur ce passage, voir Schmidlin, Bruno, « Horoi, Pithana und regulae – Zum Einfluss der Rhetorik und Dialektik auf die Regelbildung », Aufstieg und Niedergang der römischen Welt, 2, 15, 1976, p. 107 Google Scholar ; de même, Gaius 1, 147.

92- Voir supra, n. 3 et 4.

93- Julien, D. 38, 16, 6.

94- Voir la casuistique de D. 28, 2, 29, 8-10, et Lamberti, F., Studi sui « postumi »…, op. cit., I, p. 185.Google Scholar

95- PLAUTE, Persa, v. 55, « tritavus » ; VARRON, De lingua latina, 7, 1, 3; PAUL, Dig. 38, 10, 10, 17, dit à son propos « tertius avus », et ISIDORE, Étymologies, 9, 5, 10, « quartus super avus ». Benvéniste, Émile, « Le vocabulaire de l’ancestralité », L’Homme, 5, 1965, pp. 5–17 Google Scholar, a découvert deux sous-ensembles dans l’ordre d’aviolité : le premier s’appuie sur la base lexicale avus pour remonter, de grand-père à grand-père de celui-ci, jusqu’au tritavus (troisième avus), c’est-à-dire quintisaïeul d’Ego, au 6e degré : avus, abavus, tritavus. La position médiane de l’abavus est signalée par l’usage mnémonique de ab dans cette glose de PAUL-FESTUS, p. 12 L. : «Le trisaïeul tire son nom de ce qu’il est situé après l’avus, il est l’avus de l’avus » (abavus dicitur quia abest ab avo et est avus avi) ; le second part de pater et insère entre les trois étages d’aviolité deux termes complémentaires, forgé à partir de pro, « en sus de », et de at, « au-delà en remontant » : pater, avus, proavus, abavus, atavus, tritavus.

96- Ascendants et descendants du quatrième au sixième degré : Tractatus de gradibus, 6 à 8, et stemma dit de Cujas ( Huschke, Eduard, Iurisprudentia anteiustiniana, 2e éd., 1866, p. 529 sq.Google Scholar) ; du quatrième degré au septième : Pseudo-Paul, D. 38, 10, 10, 15 à 18, et P.S., IV, 11, 4 à 7 ; d’où, également en contexte de droit successoral prétorien, Gaius, Dig., 50, 16, 51 : « Le nom de parent comprend le père, mais aussi le grand-père, l’arrière-grand-père et ainsi de suite tous les ascendants » (et deinceps omnes superiores) ; CALLISTRATE, D. 50, 16, 220 pr. : « Le nom de liberi comprend les petits-enfants, les arrière-petits enfants et tous ceux qui descendent de ces derniers. » Pour un autre déplacement lexicographique dans un contexte encore moins adéquat, voir l’interdiction d’intenter une action en justice contre ses ascendants (parentes) jusqu’au tritavus (D. 2, 10, 4, 3) et contre ses descendants (liberi) jusqu’au trinepos (D. 2, 10, 4, 9).

97- Quatre générations, pour la familia sous puissance : Ulpien, D. 50, 16, 195, 2, où, après les petits-enfants, deinceps désigne la génération qui suit (cf. Gaius 2, 156, où deinceps équivaut à pronepotes dans 3, 2 ; cf. également C. 6, 28, 4) ; pour l’adoption, Gaius 1, 99 ; Ulpien 12, ad. Sab., D. 38, 16, 1, 7 ; pour l’émancipation : édit du préteur, D. 37, 12, 1, 1 ; pour la définition des sui heredes, Gaius 3, 2 ; pour la naissance d’un posthume : SCAEVOLA, D. 28, 2, 29, 2-3 ; 5 ; 8 ; 13 ; pour le postliminium: SCAEVOLA, D. 28, 2, 29, 7. Cette structure est reprise par le droit de l’obligation alimentaire à l’égard des ascendants : D. 25, 3, 5, 2, etc. La lex Papia de 9 après J.-C. confirme le ius antiquum selon lequel les biens qui n’ont pu parvenir à l’héritier testamentaire ou au légataire reviennent aux descendants et aux ascendants du défunt, « jusqu’au troisième degré » (Ulpien 18, 1). Parens, au sens de père ou mère, s’entendait jusqu’à la troisième génération audessus d’Ego : FESTUS, p. 257 L. Notons cependant que, dans certains contextes, cette limite n’était pas aussi nettement marquée : ainsi, pour le deuil d’un ascendant ou d’un descendant (Papinien, Vat. 321 : « On ne trouve pas de définition de la limite jusqu’à laquelle s’étend la notion d’ascendant […] »).

98- TITE-LIVE, XX, fragm. Hermes 4, 1870, pp. 371-376 : même s’il peut s’agir d’un faux d’époque carolingienne ( Schminck, Andreas, « Livius als Kanonist ? », Rechtshistorisches Journal, I, 1982, pp. 151–162 Google Scholar), il peut y avoir un fond de vérité dans l’anecdote d’un patricien ayant épousé pour la première fois une sobrina [cousine] interdite ; cf. TACITE, Annales 12, 6, 3. Voir le travail fondamental de Moreau, Philippe, Incestus et prohibitae nuptiae. L’inceste à Rome, Paris, Les Belles Lettres, 2002, p. 179 sq.Google Scholar, qui intègre à ce dossier l’osculum réservé aux femmes de la proche parenté (PLUTARQUE, Questions romaines 6, et POLYBE 6, 11a, 4).

99- Vat. 298. Cf. lex repetundarum, l. 20 et 22 ; D. 47, 10, 5 (loi de Sylla) ; D. 48, 11, 1, et Coll. 8, 2, 1 (lois d’Auguste).

100- Lex repetundarum, l. 20 et 22 : propiusve eum ea cognatione attingat ; lex Cornelia de iniuriis, D. 47, 10, 5 : propiusve eorum quem ea cognatione […] attinget ; lex Pompeia de parricidiis, D. 48, 9, 3 : qui pari propioreve gradu sint ; lex Ursonensis, table III, col. 2, l. 17 : propiusve […] ea cognatione contingat ; lex Iulia de vi, Coll. 9, 2, 3 : propioreve cognatione coniiuctus ; lex Iulia iudiciorum publicorum, D. 22, 5, 4 : eosve qui priore gradu sint ; lex Iulia repetundarum, D. 48, 11, 1, 1 : propioreve gradu cognatis suis. D’où propior quis cognatione, dans FESTUS, p. 144 L.

101- FESTUS, p. 260 L. ; SABINUS, D. 38, 10, 10, 16 (= F. P. BREMER, op. cit., II, p. 432, n° 33) ; Gaius,D. 38, 10, 1, 7 ; S.P., 4, 11, 5 (certaines éditions, comme celle de E. Huschke, admettent ici la forme grammaticalement impossible propius sobrinus) ; PSEUDO-PAUL, D. 38, 10, 10, 16. Voir André, Jacques, « Le nom du collatéral du cinquième degré », Revue philologique, 42, 1, 1968, pp. 42–48.Google Scholar

102- Trebatius Testa, cité dans le De Gradibus du Pseudo-Paul, D. 38, 10, 10, 18. Cf. Vat. 301 (loi testamentaire antérieure à 169 av. J.-C.) ; Vat. 216 et D. 22, 5, 4 (lois d’Auguste, respectivement sur le mariage et sur les juridictions criminelles).

103- Aulu-Gelle 5, 13, 4 : « patrem primum, postea patronumproximumnomen habuere. »

104- La tradition était mal établie ou incertaine, et les sources d’époque impériale tardive hésitent entre le huitième degré (Pseudo-Paul, D. 38, 8, 9 pr.), le dixième (Inst. 3, 5, 5), voire une extension indéfinie (Ulpien, D. 38, 16, 2, 1).

105- CICÉRON, De officiis, 17, 54.

106- L’étude de Saller, Robert, « Patria potestas and the stereotype of the Roman family », Continuity and change, I, 1, 1986, pp. 7–22 CrossRefGoogle Scholar, est à cet égard un véritable contremodèle. Envisageant, à partir d’une estimation des espérances de vie fondée sur une documentation épigraphique non moins aléatoire que toute autre, qu’une moitié d’hommes seulement étaient sous patria potestas au moment de leur mariage, et que seulement un homme sur dix était sous puissance à l’âge de quarante ans, il nie toute validité au stéréotype d’une famille patriarcale pluri-générationnelle, sans bien comprendre que la valeur d’un tel stéréotype ne tient évidemment pas à sa représentativité statis tique, mais à l’hypothèse extrême qu’il offre aux juristes romains pour organiser l’action du pouvoir dans la durée ; sans comprendre, en bref, que le droit n’est pas un reflet des pratiques sociales, mais, tout au contraire, un instrument pour agir sur elles, à partir précisément des cas les plus rares, les seuls utiles à une stricte délimitation des virtualités normatives.

107- MARCELLUS, d’après Ulpien 10, ad Sab., D. 28, 3, 6 pr. : « Marcellus écrit que l’enfant conçu après la mort de son aïeul paternel ne peut pas hériter comme héritier sien, ni même recevoir la possession de l’héritage en tant que petit-fils ou en tant que parent » ; Julien 59, D. 38, 16, 6 : « L’enfant conçu après la mort de son aïeul paternel ne peut être admis à la succession légale en tant qu’héritier sien (tamquam suus heres) ; il ne peut pas non plus recevoir la possession des biens successoraux en tant que parent (tamquam cognatus). En effet, la loi des XII Tables appelle à la succession celui qui était déjà dans la nature au moment où mourait celui des biens duquel il s’agit. »

108- Julien 49, Dig., D. 38, 16, 8 pr. : « Item praetor edicto suo proximitatis nomine bonorum possessionem pollicetur his, qui defuncto mortis tempore cognati fuerint. Nam quod in consuetudine nepotes cognati appellantur etiam eorum, quos post mortem concepti sunt, non proprie, sed per abusionem vel potius anaphorikos accidit. » Cf. MARCELLUS d’après Ulpien, 10 ad. Sab., D. 28, 3, 6 pr. ; PAUL, D. 38, 2, 47, 3.

109- Ulpien, D. 38, 8, 1, 8 : « Si quis proximior cognatus nasci speretur, in ea condicione est, ut dici debeat obstare eum sequentibus : sed ubi natus non est, admittemus eum, qui post ventrem proximus videbatur. Sed hoc ita demum erit accipiendum, si hic qui in utero esse dicitur vivo eo de cuius bonorum possessione agitur fuit conceptus. Nam si post mortem, neque obstabit alii neque ipse admittetur, quia non fuit proximus cognatus ei, quo vivo nondum animax fuerit. »

110- Modestin 12, D. 38, 10, 4 pr. : « non facile autem, quod ad nostrum ius attinet, cum de naturali cognatione quaeritur, septimum gradum quis excedit, quatenus ultra eum fere gradum rerum natura cognatorum vitam consistere non patitur. »