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La coutume et le droit en Chine a la fin de l'Empire

Published online by Cambridge University Press:  26 July 2017

Jérôme Bourgon
Jérôme Bourgon*
Affiliation:
IAO-CNRS
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Extract

La Chine, ou « l'empire des coutumes » : telle est l'une des idées reçues les plus tenaces que nous ait léguées le 19e siècle. Elle fait corps avec la définition de la modernité occidentale par quelques grands auteurs qui ont inscrit la Chine comme son antithèse. Ainsi, c'est pour l'opposer à l'Europe où l'Etat s'était élevé à la « légalité organique » que Hegel définissait la Chine comme « l'empire oriental » où la vie réelle des individus se réduisait à « une accoutumance inconsciente et une pratique coutumière ». C'est par opposition au progrès que les sociétés d'Europe devaient à leur jurisprudence savante que Henry Sumner Maine croyait la Chine définitivement arrêtée au stade du droit coutumier, où, selon ses termes passablement sibyllins, « les lois civiles sont coextensives à toutes les idées dont la race est capable ».

Summary

Summary

That Imperial China was governed by customary law is a generally accepted idea since more than a century. Yet, this notion was totally unknown in Imperial China, and was introduced from Europe via Japon at the beginning of this century. The first part of this article is devoted to different aspects of this introduction: the borrowing of the term from modem Japanese, the discovery of customs in Chinese legal tradition by Chinese as well as Western writers, their publication in collections intended to complete civil legislations. Discrepancies between this borrowed notion and Chinese realities are highlightened through a short comparison of the role played by custom in European and Chinese history. In the second part, examples are drawn from judicial and administrative sources to show how popular usage were dealt with by local magistrates under the Qing. Finally, the alternative scheme of “bureaucratie percolation” is provided to explain how popular usage influenced imperial legislation, without being converted into customary law.

Type
Le Droit Chinois
Information
Annales. Histoire, Sciences Sociales , Volume 54 , Issue 5 , October 1999 , pp. 1073 - 1107
Copyright
Copyright © Copyright © École des hautes études en sciences sociales Paris 1999

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References

1 Hegel, , La raison dans l'histoire, Paris, Éditions 10/18, 1976, p. 280 Google Scholar ; d'autres passages, pp. 282 et 304 notamment, développent cette idée d'une Chine prisonnière d'un « ordre éthique immédiat, dépourvu de lois » qui fut d'abord formulée dans les § 340-360 de la Philosophie du droit.

2 H. S. Maine, Ancient Law, Boston, Beacon Press, rééd. 1963 [lre éd. 1861], p. 22 : après avoir indiqué que la civilisation indienne en est restée au stade où la règle de droit n'est pas encore distincte de la règle religieuse, Maine poursuit : « In China, this point has been past, but progress seems to hâve been there arrested, because the civil laws are coextensive with ail the ideas of which the race is capable ». La formule n'est pas davantage explicitée, mais le contexte suggère que le droit est resté immergé dans les pratiques coutumières, faute d'avoir été formalisé par des jurisconsultes.

3 Weber, Max, Religions of China. Confucianism and Taoism, Londres, 1951, pp. 148– 149 Google Scholar : « Local custom held even contra legem by virtue of the principle “ arbitrariness breaks common law ” (Willkür bricht Landrechi) ». Ni le « principe » en question ni les formules latine et allemande qui aident à le définir n'ont le moindre rapport avec les sources ou les pratiques juridiques chinoises.

4 Will, Pierre-Étienne, « Développement quantitatif et développement qualitatif en Chine à la fin de l'époque impériale », Annales Hss, 1994, n° 4, pp. 863–902.CrossRefGoogle Scholar

5 North China Herald and Suprême Court and Consular Gazette, 72 [5 février 1904], pp. 247-250.

6 Ibid. p. 248.

7 Ibid. p. 250.

8 L'auteur tient le glossaire des caractères chinois à la disposition des lecteurs intéressés.

9 Staunton, George Thomas, Ta Tsing Leu Lee, Being the Fundamental Laws and a Sélection from the Supplementary Statutes of the Pénal Code of China, Londres, 1810.Google Scholar

10 Da Qing lüli, lün° 93 : « Daomai tianzhai » (litt. Vol-vente de terre ou résidence) ; cf. Duli cunyi, p. 275 ; dans la traduction de Staunton, op cit., p. 100 : « In gênerai, ail lands which, by fraud or force, hâve been unlawfully obtained, together with the produce thereof reaped during the unlawful possession; secondly, the sums for which any such lands and produce may hâve been clandestinely sold; thirdly, ail the unreaped produce remaining on such lands; and lastly, the amount of ail the other advantages whatsoever derived from such lands, during the period of unlawful possession, shall severally become forfeitures, and be restored or repaid to whom they are due ».

11 Ibid., supplément daté du 5 février 1904, p. 259.

12 Cf. «The New Terri tories Land Ordinance N° 3 », 1905, et «The New Terri tories Ordinance », 1910, qui donne pouvoir au Land Officer d'appliquer les « Chinese customs and customary rights », Chinese Law and Customs in Hong Kong, 1948 ; et les influentes réflexions de Napier dans les années 1893-1910 citées dans Maurice Freedman, «Colonial Law and Chinese Society », dans The Study of Chinese Society. Essays by Maurice Freedman, textes choisis et introduits par G. William Skinner, p. 95.

13 « Bien que, dans les divers pays du monde, les hommes, leur esprit, leur raison, ne soient pas sans ressemblance, lorsque l'on examine les ornements de la civilisation, ceux-ci s'opposent en tous points et diffèrent du tout au tout, et l'on ne peut les rapprocher. C'est que chacun suit l'habitude qui a été façonnée par le temps. Les rites, par exemple, ne descendent pas du ciel, ni ne sortent de la terre, mais viennent des relations humaines (renqing). Et qu ‘estce que ces relations humaines ? Rien d'autres que les coutumes (xiguan) […]. Chacun suivant sa voie, la coutume se pérennise jusqu'à trouver sa forme définitive, d'où sortent les rites (li) et les usages (su) » ; Huang Zunxian, Riben guo zhi (Traité sur l'empire du Japon), rééd. 1901, Shanghai shuju, 34, 32a.

14 Ibid., 32b.

15 Cf. Wenbao, Wang, Zhongguo minsuxue fazhan shi (Histoire du développement des études folkloristes chinoises), Lioning daxue chubanshe, 1987, pp. 14–15 Google Scholar, où Huang Zunxian est présenté comme le précurseur du mouvement folkloriste. Je remercie Béatrice David de m'avoir signalé cet ouvrage.

16 Qichao, Liang, Zhongguo falixue fada shilun, dans Yinbing shi wenji (OEuvres du Studio du Buveur de glace), 15, p. 42.Google Scholar

17 Qichao, Liang, Lun Zhongguo chengwen fabianzhi zhi yange deshi, dans Yinbing…, op. cit., 6, p. 4.Google Scholar

18 Liang le situe précisément au Code de Li Kui (6e siècle av. J.-C, considéré par la plupart des lettrés de la fin des Qing comme l'origine de la législation écrite, d'où leurs efforts pour la reconstituer à l'aide de citations éparses. Les savants modernes rejettent ces citations comme étant apocryphes et doutent de l'existence d'un tel Code.

19 Liang, , Lun Zhongguo chengwen fabianzhi zhi yange deshi, dans Yinbing…, op. cit., 16, p. 45.Google Scholar

20 Cf. H. S. Maine, op. cit., pp. 12-13.

21 Le terme tiaoli, où li n'est pas le même caractère que dans « article de loi » (tiaoli), signifie littéralement : ordonné, bien sérié en articles (tiao) et raisonné, structuré, régulier (li).

22 Liang, Lun Zhongguo…, op. cit., pp. 46-47.

23 Cf. H. S. Maine, op. cit., pp. 32-34.

24 Voir par exemple Von Möllendorf, P. G., Das Chinesische Familienrecht, Shanghai, 1895 Google Scholar [traduction anglaise, The Family Law of the Chinese], notamment l'introduction, Dareste, R., « Le droit en Chine », Journal des Savants, sept. 1901, pp. 529–541 Google Scholar ; Parker, E. H., « The Principles of Chinese Law and Equity », Journal of the North China Branch of the Royal Society, 40, 1909, pp. 10–44.Google Scholar Tout en participant de l'intérêt général pour le «droii civil » chinois, les travaux du Père Hoang, Notions techniques sur la propriété en Chine, Shanghai, 1897, et Le mariage chinois au point de vue légal, Shanghai, 1898, font exception en déniant à l'usage une quelconque autorité face à la loi.

25 Escarara, Jean, Le droit chinois, Paris 1936, p. 69 Google Scholar; termes soulignés par Escarra ; voici la citation de F. Gény qui fonde ces notions : « Les règles du droit, se dégageant des réalités sociales, sous l'empire du principe de justice qui domine tout le monde moral, ne doivent, en principe, être coulées dans le moule des procédés intellectuels qu'en tant que ceux-ci sont nécessaires pour donner à ces directions de la vie une formule capable d'entraîner les volontés intelligentes. Et, moins les éléments artificiels de la pensée s'interposent entre l'homme et la vie, plus efficace sera l'action des préceptes. De sorte que la réalisation idéale du droit tend à l'extrême réduction et jusqu'à l'effacement des constructions pures de l'esprit », Gény, F.. Science et technique en droit privé positif, Paris, 1914, III, n° 247.Google Scholar

26 Cf. Jean Escarra, op. cit., p. 62 : « les oppositions établies par M. Gény […], le rôle de la coutume en face de la loi, la valeur technique de cette dernière réagissent peu au contact des faits chinois » ; « De même apparaît étrangère à la mentalité chinoise la conception romanocanonique de la coutume ».

27 Jean Escarra, Sources du droit positif actuel de la Chine, extrait des Opera Academiae Universalis Jurisprudentiae Comparativae, Séries I [Fontes iuris vigentis], Fasc. I [Pars Orientalis], p. 39

28 Jean Escarra, op. cit., p. 444.

29 Je remercie Éric Seizelet pour ses notes et conseils érudits sur le statut des coutumes dans le droit civil japonais, que je me suis vu contraint de résumer drastiquement ici.

30 Cf. Taiwan Shiho, Taipei, 1908 ; j'utilise la réédition en chinois insérée dans les Taiwan wenxian shiliao congkan (Collection de documents et sources sur l'histoire de Taiwan), 8-12, Taiwan sifa (Le droit privé de Taiwan), Taiwan shuju, s. d.

31 Je m'appuie ici sur la thèse de Tay-sheng, Wang, Légal Reform in Taiwan under Japanese Colonial Rule (1895-1945) : The Réception of Western Law, Ph.D. Diss. de l'université de Washington, 1992, pp. 330–331 Google Scholar notamment.

32 L'origine suisse des articles 1 et 2 du Code civil chinois est mentionnée par tous les bons auteurs ; l'étude la plus récente est celle de Epstein, Edward J., « Codification of Chinese Civil Law », Université de Hong Kong, 1992, pp. 22–23 Google Scholar (non publiée). Sur les relations entre Gény et Eugène Huber, le concepteur du code civil suisse, cf. Yung, Walter, « François Gény et la jurisprudence en Suisse », Centenaire du Doyen François Gény, Paris, Dalloz, 1962.Google Scholar

33 Cf. Gény, François, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, Paris, LGDJ, 1919 (rééd.), p. 36 ss.Google Scholar

34 Voir les descriptions classiques de ce processus dans J. Escarra, Sources du droit positif actuel de la Chine, pp. 40-41 ; et Van Der Valk, M. H., « Custom in Modem Chinese Private Law », Monumenta Serica, I, 30, 1972-1973, pp. 220–258.CrossRefGoogle Scholar

35 Xiuding faluguan (Commission de révision et de rédaction de la législation), Diaocha minshi xiguan zhangcheng shi tiao (Règlement en dix articles sur les enquêtes sur les coutumes en matière civile), p. 2a.

36 Cf. Ruji, Liu, Taopi gongdu (Archives administratives du Mouleur de tuiles), Anhui yinshujun, 1911, 12, p. 6 ss.Google Scholar

37 Cf. Lettre de Xu Biquan [Xu Eryin] en 1908, Liang Qichao nianpu changbian (Biographie de Liang Qichao), p. 436.

38 Escarra, Jean, Loi et coutume en Chine, Paris, 1931.Google Scholar

39 Cf. Minshang shi xiguan diaocha baogao lu (Rapport des enquêtes sur les coutumes en matière civile et commerciale ; désormais Mssxgdcbgl), Sifa xingzheng bu, Pékin, 1930 ; à noter qu'en dépit du titre, les deux volumes publiés ne contiennent que les matières civiles. Les matières commerciales n'ont jamais été publiées, ce qui ne manque pas d'intriguer lorsqu'on sait que les Chambres de commerce, c'est-à-dire les anciennes guildes rebaptisées d'un nom moderne, devaient jouer un rôle essentiel dans leur collecte.

40 Je m'appuie ici sur les exposés de Laurent Mayali dans le séminaire de Yan Thomas à l'EHESS au cours de l'année 1996-1997.

41 Sur la distinction entre l'usage (notamment l'usage commercial), simple fait social, et la coutume, norme impérative de nature juridique, cf. François GÉNY, Méthode d'interprétation et sources, pp. 320-322 : « L'usage en soi (moeurs du peuple, usages économiques du commerce, de l'industrie, de l'agriculture, etc.) n'est pas plus qu'un fait social quelconque, parce qu'il n'implique aucune coercition juridique » ; alors que la coutume résulte « d'un ensemble de faits révélant un sentiment juridique ».

42 Voir Tunc, André, « Coutume et “ common law ” », Droits, 3, 1986, pp. 51–61 Google Scholar ; particulièrement les pp. 52-53, où l'unification des coutumes en une loi commune par les juridictions royales est présentée comme un triomphe de la centralisation administrative.

43 Voir Jean-Marie Carbasse, « Contribution à l'étude du processus coutumier : la coutume de droit privé jusqu'à la Révolution », ibid., pp. 24-37, notamment pp. 34-35 pour l'opinion des Canonistes selon laquelle la coutume est l'oeuvre du peuple que le roi n'a pas le pouvoir de modifier ; celui-ci se réservait toutefois le droit d'abolir les coutumes iniques ou corrompues.

44 Cf. Van Der Valk, M. H., « Previous Chinese Légal Language and Communist Légal Language », Monumenta Serica, X19, pp. 589–630.Google Scholar

45 Cette seconde forme (guanxi/kanshû) semble plus fréquente en japonais qu'en chinois ; c'est néanmoins celle qu'utilise Liang Qichao dans les extraits traduits ci-dessus.

46 Sondage recensant les occurrences des mots xiguan 1, xiguan 2 (où guan s'écrit sans la clé 61), et guanxi 1 et 2 dans la base de données constituée par l'Academia Sinica, qui comprend de larges extraits : a) des histoires officielles des vingt-cinq dynasties chinoises ; b) des Treize Classiques (Shisan jing), c'est-à-dire le recueil des principaux canons « confucéens » ; c) des écrits des « Maîtres » (zhuzi), soit divers grands auteurs et chefs d'école (par exemple les taoïstes Lao zi, Zhungzi, etc. ; d) des ouvrages de divers glossateurs. L'ensemble constitue une sélection assez complète des textes faisant autorité dans la tradition chinoise.

47 « Shao cheng ruo tianxing, xiguan ru ziran » ; je reprends ici la traduction de Jacques Gernet, « Éducation », L'intelligence de la Chine. Le social et le mental, Paris, NRF-Gallimard. « Bibliothèque des histoires », 1994, p. 101 ; l'auteur indique que ce propos est « attribué à Confucius » sans autre référence. Je n'ai pas retrouvé l'origine de ce précepte dans les oeuvres de Confucius, mais il est souvent cité par dans les Histoires, par exemple « Jia Yi zhuan » (biographie de Jia Yi), Qian Han shu qian Hanghu (Histoire officielle des Han antérieurs), Songshi (Histoire officielle des Song) ; « Liu Fu zhuan », Songshi, 164, p. 12 247. Pour un sens analogue de xi, cf. Lunyu (Entretiens de Confucius), 17.2.

48 Cf. par exemple Weishu (Histoire officielle des Wei), pp. 343 et 531, Zhoushu (Histoire officielle des Zhou), p. 19 ; Songshi, p. 1518.

49 Songshi, pp. 4774 et 10 824.

50 Qingshi gao (Projet d'histoire officielle des Qing), p. 12 155 ; Songshi, p. 4322 ; Mingshi (Histoire officielle des Ming), p. 2245.

51 D'où l'habitude d'appeler les membres du Censorat ou les Juges provinciaux «Fonctionnaires des moeurs et des institutions », que Hucker traduit « Guardian of customs and laws », Charles Hucker, O., A Dictionary of Officiai Titles in Impérial China, rééd. Taipei, 1985, n° 1982, p. 213.Google Scholar

52 Hongmou, Chen, « Qing chaxun minqing tusu yu » (Circulaire pour une enquête sur la situation des populations et les usages locaux), Huang chao jingshi wenbian, 20, 49a-50b ; rééd. Qingjingshi wenbian, p. 506.Google Scholar

53 Fujian shengli (Règles de la province du Fujian), rééd. Taiwan Datong shuju, Taiwan wenxian shiliao congkan, 1 ; ces règlements réunissent 484 affaires ou cas administrés entre 1752 et 1872, classés en trente-trois catégories qui recoupent celles définies par la circulaire de Chen Hongmou.

54 Ibid., p. 1198.

55 Ibid., p. 472.

56 Ibid., p. 436 ss.

57 Cf. les passages très éclairants sur le reclassement des archives par le grand historien taiwanais Dai Yanhui dans Allée, Mark, Law and Local Society in Late Impérial China. Northern Taiwan in the Nineteenth Century, Stanford, Stanford University Press, 1994, pp. 263–266.Google Scholar

58 Un inventaire général de la littérature administrative de la Chine impériale est actuellement en cours de rédaction, sous la direction de Pierre-Etienne Will, Sous le titre Officiai Handbooks and Anthologies of China : A Descriptive and Critical Bibliography.

59 Sybille Sprenkel, Van Der, Légal Institutions in Manchu China, Londres, Université of London, 1960, p. 103. 60.Google Scholar Ibid., p. 150.

61 Wang Huizu, Zuozhi yaoyan, 17a (dans Wang Longzhuang Xiansheng yishu, OEuvres laissées par Monsieur Wang [Huizu] Longzhuang).

62 Wang Huizu, Xuezhi yishuo, 12b, ibid.

63 Wang Huizu, Bingta menghen lu (Notes de l'empreinte d'un rêve sur un lit de malade), ibid., 7, 10b.

64 Voir notamment Noboru, Niida, « Hô to kanshû » (Droit et coutume), dans Chûgoku hôseishi kenkyô (Histoire du système juridique chinois), vol. 2, Tôkyô, 1960, p. 360 Google Scholar ; et Liang Zhiping, Qingdai xiguan fa : shehui yu guojia (Le droit coutumier sous les Qing : société et État), Zhongguo zhengfa daxue chubanshe, p. 85 ss ; et, du même auteur, la communication faite en anglais le 8 avril 1998 au Centre Chine de l'EHESS, intitulée « Customary Law in The Qing Dynasty » (non publiée).

65 Cf. « Lüxing », Shujing, « Da Yu mo », 12.

66 Zhao et mu désignent les rangées de tablettes de gauche et de droite faisant face à la sépulture de l'aïeul dans le temple ancestral. Les tablettes des membres décédés du lignage étaient placées alternativement dans l'une et dans l'autre rangée. Le terme zhaomu fixe donc un ordre de génération qui, sur un plan successoral, signifie qu'un petit-fils (ou un substitut de sa génération) ne peut succéder à son grand-père car, lors de l'intégration de leurs tablettes dans le temple ancestral, cela aurait donné zhao-zhao ou mu-mu, et non zhao-mu.

67 Cf. Da Qing lüli, lii 78 ; Duli cunyi, p. 246.

68 Wang Huizu, Zuozhi yaoyan, pp. 15a-16b ; Bingta menghenlu, A, pp. 213a-b.

69 Liji, 13.1.13 ; Séraphin Couvreur, P. (traduit par), Li ki ou Mémoires sur les bienséances et les cérémonies, Mission catholique, 1913, 1.1, p. 747.Google Scholar

70 Hu Jitang était le fils de Hu Xu (1655-1736), un fin lettré qui fut entre autres fonctions un des directeurs de l'édition de l'Histoire officielle des Ming et précepteur impérial ; cf. ECCP, p. 333 ; Sur la présentation par mémoire de l'article 78-5, cf. Duli cunyi, p. 248.

71 Id.

72 Cf. Huangchao jingshi wenblan (Collection de documents sur la Mise en ordre du siècle par la dynastie régnante), 59, 15a-17a; rééd. sous le titre Qing jingshi wenbian, pp. 1498- 1499.

73 Ibid., p. 1498.

74 Cf. dans les coutumes de la sous-préfecture de Gaochun (Jiangsu) la coutume intitulée : « Liens nés de l'institution d'héritier » (Chengji guanxi), MSSXGDCBGL, (II), 1463-1464. Une note précise que cette coutume a été collectée en 1918 par le service chargé du rapport.

75 Legendre, Pierre, L'inestimable objet de la transmission. Étude sur le principe généalogique en Occident, Paris, Fayard, 1985, p. 115.Google Scholar