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Chauvinisme judiciaire1
Published online by Cambridge University Press: 21 May 2009
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L'indépendance judiciaire est un des fondements de notre civilisation. Depuis que cette notion a été posée et développée dans la doctrine de la trias politica, nous avons appris à accepter, depuis des générations, l'indépendance du juge comme une chose naturelle et, dans les nombreux pays où la triple structure des pouvoirs législatifs, judiciaires et exécutifs a été réalisée, il est considéré comme tout à fait normal que le juge, dans l'exercice de ses fonctions, soit mis à l'abri des réactions, suscitées par sa décision, qui pourraient constituer une menace pour sa personne ou ses biens.
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- Copyright © T.M.C. Asser Press 1962
References
2. Plus bas il sera question de « l'ordre public international».
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15. Note sous: Cour de Cassation 25 mai 1948, Revue critique de droit international privé, 1949, p. 92.Google Scholar
16. La notion fameuse de l'école hollandaise, encore tenue en honneur dans les pays anglo-saxons.
17. Pour une plus ample argumentation de ce choix, v. mon article «Enkele opmerkingen over de openbare orde in het internationaal privaatrecht», Rechtsgeleerd Magazijn Themis, 1945–1946, p. 699 et ss.Google Scholar
18. Il va sans dire que la littérature professionnelle et la jurisprudence seront une aide précieuse dans ce travail, à condition qu'elles soient examinées d'un oeil critique.
19. En France: Cass. civ., 28 janvier 1958, Dalloz, 1958, p. 265.Google Scholar
20. Cf. p.e. les articles 150, 160 et ss. du Code égyptien du statut personnel.
21. Art. 212 du Code égyptien du statut personnel.
22. L'avocat général M. Loeff dans ses conclusions précédant l'arrêt du Hoge Rood (Cour de cassation des Pays-Bas) du 30 01 1959Google Scholar, N.J. 1959, no. 548 qualifia cette Cour de « le représentant et le gardien de la conscience juridique de notre peuple en sa totalité ». De même e.a. Schnitzer, A. F., Handbuch des internationalen Privatrechts, 1957, I, pp. 223, 402Google Scholar et, plus ou moins dans le même sens, Marti, , Der Vorbehalt des eigenen Rechts im internationalen Privatrecht der Schweiz, 1940, p. 92.Google Scholar
23. En général ceci est contesté. Dans le sens défendu ici, Martin Wolff, cité par Vallindas, P. G., «Der Vorbehalt des ordre public im internationalen Privatrecht», Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, 1953, p. 7Google Scholar, peut-être également déjà Fiore, P., «De l'ordre public en droit international privé», Revue de droit international et de législation comparée, 1902, p. 622.Google Scholar
24. Van Brakel, , Grondslagen en beginselen van Nederlands internationaal privaatrecht, 1946, p. 76Google Scholar; Castillo, J. Garde, La «institución desconocida» en derecho internacional privado, 1947.Google Scholar
25. Par ordre alphabétique.
26. Voir aussi le § 328 al. 4 Code de proc. civ. allemand traitant de la reconnaissance de jugements étrangers.
27. R. G. 114, p. 172 et Wolff, Martin, Das internationale Privatrecht Deutschlands, Seed., 1954, p. 62.CrossRefGoogle Scholar
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31. Critiqués e.a. par Wolff, , op. cit., p. 64Google Scholar et Raape, , op. cit., p. 67.Google Scholar
32. Pour d'autres exemples tirés de la jurisprudence, Wolff, v., op. cit., p. 62 et ss.Google Scholar
33. ig décembre 1922, Revue critique de droit international privé, 1926, p. 278.Google ScholarMaury, V. aussi, «L'ordre public en droit international privé français et en droit international privé allemand», la même Revue, Vol. 43 (1954), p. 24Google Scholar; Lagarde, P., Recherches sur l'ordre public en droit international privé, 1959, p. 201 et ss.Google Scholar et Kegel, , op. cit., p. 173.Google Scholar
34. Dans l'affaire Dr. G. E. R.c. la Bavière, Z.R. 249/56, traité par Schle-singer, R. B., «Research on thé General Principles of Law Recognized by Civilized Nations», American Journal of International Law, Vol. 51 (1957), pp. 740–747Google Scholar et le même auteur, Comparative Law, 2nd. ed., 1960, p. 471 et ss.Google Scholar
35. «… la disposition la plus malheureuse parmi tant de normes ratées de la Loi introductive » (Frankenstein, Internationales Privatrecht, Vol. 4, p. 120).Google Scholar
36. Raape, E. A., op. cit., p. 67.Google Scholar
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47. Par l'aimable intermédiaire de M. F. Dumon, avocat-général près la Cour de Cassation de Bruxelles, j'ai pu utiliser de plus amples renseignements concernant la jurisprudence belge. Je lui en sais gré.
48. Poullet, , Manuel de droit international privé belge, 30 éd., 1947Google Scholar, suppl. van Hille, W., 1954, pp. 379–386Google Scholar; van der Elst, R., Les lois de police et de sureté en droit international privé français et belge, 1956Google Scholar et de Vos, , Le problème des conflit de lois, 1946, I, pp. 31–38.Google Scholar
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57. op. cit., p. 383.Google Scholar
58. op. cit., p. 36.Google Scholar
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64. Cf. la jurisprudence citée par van Hille, suppl. 279quater.Google Scholar
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68. Bruxelles 24 mai 1954, Revue crit., 1955, p. 107.Google Scholar
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70. Pour ces deux arrêts v. Navarro, , op. cit., p. 79.Google Scholar
71. V. cependant, la définition agressive de Carabiber, cité par Castillo, , op. cit. p. 94Google Scholar et ss., il voit l'ordre public comme « un mur fortifié, derrière lequel la société nationale ne se sent protégée de telle façon que toute tentative de brèche puisse, à tout moment, être repoussé vigoureusement.»
72. Cependant Trias de Bes parle d'incompatibilité avec « les intérêts publics de l'Espagne ».
73. Th. Healy, « Théorie générale de l'ordre public », Recueil des Cours de l'Académie de droit international, 1925, IV, pp. 411–550Google Scholar; Goodrich, H. F., Handbook of the Conflict of Laws, 30 éd., 1949, e.a. pp. 21–22, 273Google Scholar; Nussbaum, A., «Public Policy and the Political Crisis in the Conflict of Laws», Tale Law Journal, Vol. 49 (1939–1940), p. 1026Google Scholar et ss. et Lorenzen, G., op. cit., v.Google Scholar la note 7 supra.
74. Dans ses discours mentionnés.
75. op. cit., p. 462.Google Scholar
76. op. cit., p. 533.Google Scholar
77. op. cit., p. 517.Google Scholar
78. 266 N.Y. 71; 193 N.E. 897; Annual Digest 1933–1934, case n° 28.
79. op. cit., p. 275.Google Scholar
80. Lagarde, V., op. cit., p. 125.Google Scholarsupra note 33.
81. op. cit., p. 1046.Google Scholar
82. Wharton, F., Conflict of Laws or Private International Law, 36 éd., Vol. I. pp. 35–36Google Scholar, cité par Healy, , op. cit., pp. 461–462.Google Scholar
83. 224 N.Y. 99; (1918) 120 N.B. 198 at 202, cité par Goodrich, , op. cit., pp. 22Google Scholar et 276, note 53.
84. Cf. Cour Suprême de Connecticut dans l'affaire Moore v. Saxton, (1916)Google Scholar 90 Conn. 164, Healy, , op. cit., p. 506.Google Scholar
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89. Batiffol, , op. cit., n° 348Google Scholar et ss.; Niboyet, , Cours, n° 449 et ss.Google Scholar
90. Cours, n° 517.Google Scholar Dans le même sens: Maury, J., «L'ordre public en droit international privé français et en droit international privé allemand», Revue critique de droit international privé, t. 43, (1954), p. 24.Google Scholar
91. Maury, , L'éviction de la loi normalement compétente, p. 90Google Scholar veut remplacer « défaut de communauté de droit » par « défaut d'harmonie ou de cohérence, l'impossibilité d'intégration ». Lagarde, V. aussi, op. cit., p. 179Google Scholar et ss. et Bischoff, , op, cit., p. 163.Google Scholar
92. Civ. 8 novembre 1943, D.C. 1944, p. 65; 22 mars 1944, Sirey 1945, I, p. 77.
93. Art. 331 C.c.
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97. Lerebours-Pigeonnière, , op. cit., n° 379 B.Google Scholar
98. V. son essai cité dans la note 90.
99. Lagarde ne reconnaît l'exigence de rattachement que dans le cas de certaines lois internes protégeant un intérêt particulier qui ne se révèle que par un rattachement du litige au for; il cite e.a. le § 12 de la Loi introductive allemande, op. cit., p. 107.Google Scholar
100. «Aspects philosophiques du droit international privé», Dalloz 1956, p. 294.Google Scholar
101. Détails là-dessus Lagarde, , op. cit., p. 13 et ss.Google Scholar
102. Batiffol, , Traité, n° 417.Google Scholar
103. V. à propos de cet arrêt Kollewijn dans son discours, cité supra à la note 14, p. 9Google Scholar et ss. A la p. 19 il cite plusieurs auteurs français reprochant le chauvinisme à la jurisprudence française.
104. Dans les arrêts Rivière (du 17 avril 1953, Revue critique de Droit international privé, 1953, p. 412)Google Scholar et Lewandowski (du 15 mars 1955, Dalloz 1955, 540)Google Scholar, cités par Batiffol, Traité, n° 460.
105. op. cit., p. 204.Google Scholar
106. op. cit., pp. 163–164.Google Scholar
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108. Aréopage 1903, n° 503, Journal du droit international, 1907, p. 339.Google Scholar
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116. Rt. II 1132, annoté par Hambro, , Journal du droit international 1955, 1955, p. 457Google Scholar et ss. La conception de la Cour norvégienne est aussi traitée par Lagarde, P., op. cit., pp. 118–119.Google Scholar La décision fut prise par trois voix à deux (Hambro dans son annotation).
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118. Mentionnés par Dubbink dans son article cité à la note 117.
119. N.J. 1936, nos 280 et 281, respectivement en Effectenhandel c. Koninklijke et Effectenhandel c. Bataafsche.
120. Gutzwiller, E. A. M., «Der ordre public im schweizerischen internationalen Privatrecht», Mélanges Streit, 1939, I, p. 457Google Scholar et ss.; Marti, , op. cit., v.Google Scholarsupra la note 22Google Scholar; Niederer, W., «Das Problem des ordre public in der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes auf dem Gebiete des internationalen Privatrechts», Zeitschrift für schweizerisches Recht, Vol. 62 (1943), p. 1Google Scholar et ss.; Oberson, R., L'ordre public en matière monétaire, 1956Google Scholar; Ch. Knapp, , op. cit., v.Google Scholarsupra la note 12; pour la jurisprudence plus ancienne: Petitpierre, M., Le droit international privé en Suisse, 1930, n° 265.Google Scholar
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127. citée, V. l'œuvre à la note 120, p. 6 note 3.Google Scholar
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129. C'est ce qu'on fait en général — si je ne me trompe — aux Etats-Unis.
130. En ce sens p.e. Knapp, , op. cit., p. 105Google Scholar; inversement e.a. Kuttler, op. cit., v.Google Scholarsupra la note 126 et Maury, , op. cit., v.Google Scholarsupra la note 91.
131. Revue critique de droit international privé, 1949, p. 89.Google Scholar
132. Cf. Cour d'Appel de La Haye, 8 janvier 1959, N.J. 1960, n° 323: «qu'en effet la confrontation d'un acte avec l'ordre public dans le sens indiqué par l'appelante ne saurait mener à un résultat différent à mesure qu'il s'agit d'un acte d'un étranger ou de celui d'un néerlandais ».
133. Annual Digest 1929–1930, case n° 22.Google Scholar
134. Point de vue soutenu néanmoins dans la littérature américaine: V. Nuss-baum, , op. cit., p. 1043.Google Scholar
135. Dans la littérature moderne, comme dans les ouvrages cités de Marti, (1940)Google Scholar, Lagarde, (1959)Google Scholar et Bischoff, (1959)Google Scholar, on rencontre souvent la tendance d'affaiblir l'exigence de « cohérence » de l'application du droit étranger avec l'ordre juridique national, mais il n'est pas question d'un abandon complet de cette condition.
Marti maintient notamment la condition de concordance avec l'esprit de l'ordre juridique (national) entier, dans son jugement le juge doit tenir compte du classement des valeurs ancrées dans cet ordre (p. 89 et ss.). Lagarde prétend que, si l'ordre public n'intervenait pas, la solution du litige serait dépourvue de sens, « puisque la disposition étrangère et les dispositions du for n'ont de sens que par leur combinaison, et que cette combinaison est par hypothèse impossible».
Le point de vue de Bischoff à cet égard a été résumé sous « France ».
Tout cela me semble étroitement lié avec la conception selon laquelle le juge, en appliquant une loi étrangère, l'insère dans l'ordre juridique du for, ce qui est erroné à mon opinion.
136. Wolff, , op. cit., p. 63Google Scholar; Raape, , op. cit., p. 65.Google Scholar
137. Rabel, E., The Conflict of Laws, 1945, I, p. 175.Google Scholar
138. «L'appel aux fondements de notre ordre moral et social à toute occasion de recours à une loi étrangère déplaisant au juge souvent ne vaut plus que l'utilisation d'une phrase à effet non comprise » (D. J. Veegens dans sa note sous l'arrêt du Hoge Raad du 8 11 1957, N.J. 1960, n° 629).Google Scholar
139. Comme preuve que ce règlement est conforme à la jurisprudence l'exposé des motifs ne cite que deux arrêts: celui du Hoge Raad du 13 décembre 1907, et l'arrêt de la Cour d'Appel de La Haye du 21 octobre 1948. Mais un courant vigoreux s'oppose entretemps à cette conception. Le projet fut critiqué en d'autres points aussi: Kollewijn, , Nederlands Juristenblad, 1952, p. 237Google Scholar et ss. et de Winter, , Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en de Registratie (1952)Google Scholar n° 4238 et ss.
140. Déjà en 1868 Delsol déclara: « Il faut, selon nous, ne tenir compte que des notions en quelque sorte universelles, admises par tous les peuples civilisés en fait de morale et d'ordre public, et ne pas se préoccuper de la réglementation toujours plus ou moins arbitraire que chaque peuple donne chez lui à l'ordre social» (cité par Knapp, , op. cit., p. 103).Google Scholar
141. Dans le même sens Kollewijn dans sa contribution au Liber amicorum J. P. A. François, cité supra à la note 117.
142. V. sous « Espagne».
143. Une exception serait p.e. la prononciation du divorce dans un pays qui l'interdit, ainsi que d'autres décisions « de nature à constituer un véritable scandale dans le pays». (Commission pour la préparation de la Convention pour régler les conflits en matière de mariage, cité dans l'arrêt du Hoge Rood du 16 avril 1908Google Scholar, W. 8718; Pillet et Niboyet, , Manuel, 1924, pp 438–439Google Scholar, note 2; Goodrich, , op. cit., p. 370Google Scholar par rapport à la cohabitation de personnes de race différente, dûment mariées ailleurs.
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145. Le Hoge Road l'accepta par rapport à l'ancien art. 517d du Code de commerce, dans son arrêt précité du 12 décembre 1947. N.J. 1948, n° 608; il en sera souvent de même en ce qui concerne des dispositions censées de s'adresser au juge, comme p.e. les articles traitant des jeux de hasard.
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