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Performance Requirement Prohibitions in International Investment Law. Par Alexandre Genest. Leiden: Brill, 2019. 274 + iv pages.

Published online by Cambridge University Press:  13 October 2020

PIERRE-OLIVIER SAVOIE
PIERRE-OLIVIER SAVOIE*
Affiliation:
Avocat aux barreaux de l’Ontario, de New York et de Paris
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Abstract

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Type
Book Reviews/Recensions de livres
Information
Canadian Yearbook of International Law/Annuaire canadien de droit international , Volume 57 , November 2020 , pp. 667 - 679
Copyright
© The Canadian Yearbook of International Law/Annuaire canadien de droit international 2020

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Footnotes

*

L’auteur de la recension était conseil du Canada dans l’affaire Mobil et Murphy c Canada, supranote 16. L’auteur a également été conseil pour le gouvernement du Canada dans la négociation de plusieurs accords de promotion et protection des investissements contenant des prohibitions de prescriptions de résultats, notamment avec le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Côte d’Ivoire, la Guinée, le Mali, le Nigéria et le Sénégal.

References

1 Genest, Voir Alexandre, Performance Requirement Prohibitions in International Investment Law (Leiden: Brill, 2019)CrossRefGoogle Scholar aux pp 2–3, nn 4–5. Voir notamment Barton Legum, “Understanding Performance Requirement Prohibitions in Investment Treaties” dans Arthur W Rovine, dir, Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers 2007, Leiden, Martinus Nijhoff, 2008, 53. Voir aussi David Collins, Performance Requirement and Investment Incentives under International Economic Law, Cheltenham (R-U), Edward Elgar, 2015, qui couvre le droit du commerce international, en plus du droit des investissements, ainsi que la question du cadre d’admission des investissements, en plus des prohibitions de prescriptions de résultats.

2 Treaty between the United States of America and the Arab Republic of Egypt Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investments, 11 mars 1986, en ligne: <https://2001-2009.state.gov/documents/organization/43559.pdf> (entrée en vigueur: 27 juin 1992); Treaty between the United States of America and ______ Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investments, 11 janvier 1982, (1982) 400 US Export Weekly (BNA) 734 [Traité modèle des États-Unis, 1982]. Sur le traité modèle américain, incluant l’évolution des prohibitions sur les prescriptions de résultats, voir Kenneth J Vandevelde, U.S. International Investment Agreements, Oxford, Oxford University Press, 2009.

3 Traité entre la République fédérale d’Allemagne et le Pakistan tendant à encourager et à protéger les investissements, 25 novembre 1959, 457 RTNU 47 (entrée en vigueur: 28 avril 1962).

4 Voir par ex United States–Norway Treaty of Friendship, Commerce and Consular Rights, 5 juin 1928, en ligne: <www.loc.gov/law/help/us-treaties/bevans/b-no-ust000010-0481.pdf>, art 1 (entrée en vigueur: 13 septembre 1932): “The nationals of each High Contracting Party shall receive within the territories of the other, upon submitting to conditions imposed upon its nationals, the most constant protection and security for their persons and property, and shall enjoy in this respect that degree of protection that is required by international law. Their property shall not be taken without due process of law and without payment of just compensation.”

5 Genest, supra note 1 à la p 11.

6 Ibid.

7 Ibid à la p 16.

8 Accord sur les mesures concernant les investissements et liées au commerce, Annexe 1A de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1868 RTNU 191 (entrée en vigueur: 1er janvier 1995) [Accord sur les MICs].

9 Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce, 30 octobre 1947, 55 RTNU 187 (entrée en vigueur: 1er janvier 1948) [GATT 1947]; Canada – Administration of the Foreign Investment Review Act (Plainte des États-Unis d’Amérique) (1984), GATT Doc L/5504, Supp no 30 IBDD (1982-83) 140 [FIRA].

10 Accord sur les MICs, supra note 8, art 2(1).

11 Ibid, art 2(2).

12 Voir par ex Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis et le gouvernement du Mexique, 17 décembre 1992, RT Can 1994 n° 2, art 1106(1) (entrée en vigueur: 1er janvier 1994) [ALÉNA].

13 Ibid, art 1106(3).

14 Ibid, Annexe I et art 1108. Sur l’interprétation des annexes de l’ALÉNA, voir notamment Pierre-Olivier Savoie, “Reservations, Corporate Social Responsibility and Other Mechanisms in Support of Sustainable Development and Canada’s Model Foreign Investment Promotion and Protection Agreement” Baetens, dans Freya, dir, Investment Law within International Law: Integrationist Perspectives, Cambridge, Cambridge University Press, 2013, 232 CrossRefGoogle Scholar (notant que les “réserves” aux obligations telles les prohibitions de prescriptions de résultats dans les traités d’investissement ne sont pas des réserves unilatérales au sens des articles 19–23 de la Convention de Vienne sur le droit des traités, 23 mai 1969, 1155 RTNU 331 (entrée en vigueur: 27 janvier 1980), mais bien des exceptions ou exclusions négociées par toutes les parties à un traité).

15 Voir Genest, supra note 1 à la p 65; Traité modèle des États-Unis, 1982, supra note 2, art II(7) (“[n]either Party shall impose performance requirements as a condition of establishment, expansion or maintenance of investments owned by nationals or companies of the other Party, which require or enforce commitments to export goods produced, or which specify that goods or services must be purchased locally, or which impose any similar requirements”).

16 Mobil Investments Canada Inc. et Murphy Oil Corporation c Canada (I), Décision sur la responsabilité et le quantum, Aff CIRDI n° ARB(MS)/07/4 (ALÉNA, 22 mai 2012), opinion partiellement dissidente du professeur Philippe Sands [Mobil et Murphy c Canada].

17 ALÉNA, supra note 12.

18 Voir en ligne: <https://canada.chevron.com/our-businesses/atlantic-canada> (mentionnant que Chevron a découvert le gisement Hibernia en 1979 et que Chevron possède aussi des intérêts dans les gisements de Terra Nova, Hebron et Flemish Pass Basin).

19 Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc c Mexique, Sentence, Aff CIRDI n° ARB(MS)/04/5 (ALÉNA, 21 novembre 2007); Corn Products International, Inc c Mexique, Décision sur la responsabilité, Aff CIRDI n° ARB(MS)/04/1 (ALÉNA, 15 janvier 2008); Cargill, Incorporated c Mexique, Sentence, Aff CIRDI n° ARB(MS)/05/2 (ALÉNA, 18 septembre 2009).

20 Traité sur la Charte de l’énergie, 17 décembre 1994, (1995) 34 ILM 360, en ligne: <www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Legal/ECT-fr.pdf>, art 5 (mesures d’investissement liées au commerce) (entrée en vigueur: 16 avril 1998). Cette disposition se trouve dans la partie II (commerce) du traité, mais en vertu de l’article 26 du traité ce ne sont que les dispositions de la partie III (promotion et protection des investissements) qui sont assujetties au règlement des différends investisseur-état.

21 Accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part, 30 octobre 2016, en ligne: <www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/ceta-aecg/text-texte/toc-tdm.aspx?lang=fra> (application provisoire: 21 septembre 2017) [AÉCG]. L’article 8.18(1) permet le recours au règlement des différends investisseur-état pour violation des dispositions des sections C ou D du chapitre 8. L’article 8.05 sur les prescriptions de résultats se trouve dans la section B du chapitre 8 de l’AÉCG.

22 Voir par ex Accord de promotion et protection des investissements Canada-Roumanie, 8 mai 2009, RT Can 2011 n° 26, art 5 (entrée en vigueur: 23 novembre 2011), ainsi que les accords avec la Lettonie, la République tchèque, la Slovaquie et la Croatie. Les accords avec la Hongrie et la Pologne ne contenaient pas de dispositions prohibant les prescriptions de résultats. Les accords entre le Canada et les membres de l’Union européenne antérieurs à l’AÉCG sont résiliés depuis le 21 septembre 2017 en vertu de l’article 30.8 de l’AÉCG, supra note 21.

23 Accord Canada–États-Unis–Mexique, 30 novembre 2018 (version révisée 10 décembre 2019), en ligne: <www.international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/cusma-aceum/text-texte/toc-tdm.aspx?lang=fra> (entrée en vigueur: 1er juillet 2020) [ACÉUM]. Le chapitre 14 de l’ ACÉUM ne permet plus les recours par les investisseurs pour violation d’obligations en matière de protection des investissements. L’annexe 14-C aménage la transition pour les réclamations d’investisseurs en vertu du chapitre 11 de l’ALÉNA pour une période de trois ans après la résiliation de l’ALÉNA. L’article 14.D.3, qui permet certains recours par des investisseurs américains contre le Mexique, ne permet toutefois pas de recours pour violation de l’article 14.10 (prescriptions de résultats).

24 Accord de partenariat transpacifique global et progressiste, 8 mars 2018, en ligne: <http://international.gc.ca/trade-commerce/trade-agreements-accords-commerciaux/agr-acc/cptpp-ptpgp/text-texte/cptpp-ptpgp.aspx?lang=fra> (entrée en vigueur pour l’Australie, le Canada, le Japon, le Mexique, la Nouvelle Zélande et Singapour: 30 décembre 2018; entrée en vigueur pour le Vietnam: 14 janvier 2019) [PTPGP]. L’article 9.19 (“Submission of a claim to arbitration”) permet à un investisseur de soumettre une demande pour toute violation de la section A du chapitre 9 (arts 9.01–9.17), qui inclut l’article 9.10 (prescriptions de résultats).

25 Genest, supra note 1 à la p 1.

26 Accord sur les subventions et mesures compensatoires, Annexe 1A de l’Accord de Marrakech instituant l’Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1869 RTNU 57 (entrée en vigueur: 1er janvier 1995).

27 Voir par ex l’Annexe I de l’ALÉNA, supra note 12, et les annexes sur les mesures non-conformes existantes des différents accords de libre-échange du Canada ainsi que de telles annexes contenues dans les accords de promotion et protection des investissements du Canada.

28 Voir par exemple le Procès-verbal du Comité sur l’Accord sur les MICs, 20 juin 2014 (présidé par M. Tsotetsi Makong), qui fait état de 12 requêtes soulevées par des membres de l’OMC contre le Brésil, l’Indonésie, la Fédération de Russie, le Nigéria, les États-Unis et l’Uruguay, concernant des prescriptions de contenu local dans différents secteurs, notamment de l’énergie, des télécommunications et de l’agriculture.

29 Genest, supra note 1 aux pp 110, 113 (critiquant l’énoncé du tribunal selon lequel une prescription de résultat “needs to be directly and specifically connected to exports” et notant que “the Merrill & Ring Tribunal erroneously considered the absence of intent to restrict or enhance exports as grounds for concluding that the cutting, sorting and scaling requirements did not constitute [a local sourcing requirement]”).

30 Convention de Vienne sur le droit des traités, supra note 14, art 31(3)(c).

31 Communautés européennes – Mesures affectant l’approbation et la commercialisation des produits biotechnologiques (2006), OMC Doc WT/DS/291/R (Rapport du Groupe Spécial) au para 7.68 (le droit international pertinent applicable dans les relations entre les parties à un traité se limite, pour ce qui est du droit conventionnel, aux autres traités en vigueur entre toutes les parties au traité qui est interprété).

32 Convention de Vienne sur le droit des traités, supra note 14, art 31(3)(a)–(b).

33 Joseph Charles Lemire c Ukraine, Décision sur la compétence et la responsabilité, Aff CIRDI no ARB/06/18 (ALÉNA, 14 janvier 2010); Genest, supra note 1 aux pp 70–72, 219.

34 Genest, supra note 1 à la p 89 (“[b]y combining the American/EC/Indian/OECD list and the UNCTAD list, one arrives at 14 categories of measures consistently construed as performance requirements by States, IGOs and/or scholars which have acquired settled meanings: (1) LCRs/LSRs [local content requirements / local sourcing requirements]; (2) EPRs [export performance requirements]; (3) Trade-balancing requirements; (4) Export controls or restrictions; (5) Local employment and employee training requirements; (6) LERs and JVRs [local equity requirements and joint venture requirements]; (7) Technology transfer, licensing and local R&D [research and development] requirements; (8) Foreign exchange restrictions and/or earning requirements; (9) Remittance restrictions; (10) Investment localisation requirements; (11) Manufacturing requirements; (12) Manufacturing limitations; (13) Domestic sales requirements; and (14) Product mandating requirements”).

35 Voir par ex ALÉNA, supra note 12, art 1108(1).

36 Mobil et Murphy c Canada, supra note 16.

37 Voir par ex AÉCG, supra note 21, art 8.7(2)-(4) (excluant notamment l’application de la clause TNPF au mécanisme de résolution des différends investisseur-état). Pour une limitation dans le temps de l’effet de la clause TNPF aux seuls traités conclus subséquemment, voir par ex Annexe IV (exceptions à la clause de la nation la plus favorisée) de l’ALÉNA, supra note 12 (prévoyant que le Canada prend une exception à l’article 1103 (TNPF) pour le traitement accordé sous ses traités en vigueur ou signés avant la date d’entrée en vigueur du présent accord).