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La compétence de la future Cour pénale africaine à l’égard des personnes morales: propositions en vue du renforcement de ce régime inédit

Published online by Cambridge University Press:  24 September 2018

AMISSI MELCHIADE MANIRABONA
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Abstract

This article deals with the Protocol on Amendments to the Protocol on the Statute of the African Court of Justice and Human Rights. In particular it analyzes the legal issues arising from the jurisdiction of the court’s proposed International Criminal Law Section over corporations. After underlining the historic opportunity represented by this initiative, the author points out a number of challenges that will necessarily arise when the court begins to operate. These problems are mainly related to the fact that criminal law has developed around the criminal liability of natural persons. Overcoming these challenges will require rethinking how to apply many of the basic principles that traditional criminal law has, until now, taken for granted.

Résumé

Cet article porte sur le Protocole portant amendements au protocole portant Statut de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme. Il analyse les enjeux juridiques autour de la compétence à l’égard des entreprises de la future Section du droit international pénal au sein de cette Cour de justice. Après avoir souligné l’opportunité historique de cette initiative, l’auteur relève un certain nombre de problèmes qui se poseront nécessairement lorsque cette Cour commencera à fonctionner. Ces problèmes sont essentiellement liés au fait que le droit pénal s’est développé autour de la responsabilité pénale des personnes physiques. Afin de relever les défis imminents, il va falloir changer la façon d’appliquer plusieurs des règles que le droit pénal traditionnel prenait jusque-là pour acquis.

Keywords

AfricaAfrican Court of Justice and Human and Peoples’ Rightscorporate criminal liabilityeconomic and financial crimesinternational criminal lawMalabo ProtocolAfriqueCour africaine de justice, des droits de l’homme et des peuplescrimes économiques et financiersdroit pénal internationalProtocole de Malaboresponsabilité pénale de personnes morales
Type
Articles
Information
Canadian Yearbook of International Law/Annuaire canadien de droit international , Volume 55 , October 2018 , pp. 293 - 329
Copyright
Copyright © The Canadian Yearbook of International Law/Annuaire canadien de droit international 2018 

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References

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2 Protocole portant Statut de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme, 1er juillet 2008, en ligne: <https://au.int/sites/default/files/treaties/7792-treaty-0035_-_protocol_on_the_statute_of_the_african_court_of_justice_and_human_rights_f.pdf> (non encore en vigueur). Il fusionne la Cour de justice de l’Union africaine et la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples et abroge dès lors le Protocole relatif à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples portant création d’une Cour africaine des droits de l’Homme et des peuples, 10 juin 1998, en ligne: <http://www.achpr.org/fr/instruments/court-establishment/> (entrée en vigueur: 25 janvier 2004) ainsi que le Protocole de la Cour de justice de l’Union africaine, 11 juillet 2003, en ligne: <http://www.peaceau.org/uploads/protocole-de-la-cour-de-justice-fr.pdf> (entrée en vigueur: 11 février 2009).

3 Statut amendé de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme, Annexe au Protocole de Malabo, supra note 1, art 16 (1) [Statut amendé].

4 Ibid, art 16(2).

5 Ibid, art 17(3).

6 Ibid, art 46C.

7 Statut de Rome de la Cour pénale internationale, 17 juillet 1998, 2187 RTNU 3, 37 ILM 1002 (entrée en vigueur: 1er juillet 2002) [Statut de Rome].

8 Lutz, Oette, “The African Union High-Level Panel on Darfur: A Precedent for Regional Solutions to the Challenges Facing International Criminal Justice?” dans Nhemielle, Vincent, dir, Africa and the Future of International Criminal Justice, The Hague, Eleven International Publishing, 2012 aux pp 353–74.Google Scholar

9 C’est sûr qu’avec le début des activités de la Section pénale africaine, plusieurs situations échapperont à la Cour pénale internationale (CPI) considérant qu’à date, les personnes jugées devant cette dernière proviennent toutes de l’Afrique. Mais cela ne veut pas dire qu’il y aura nécessairement l’impunité. Ensuite, à toute chose malheur est bon: le bon fonctionnement de la Section pénale africaine pourrait pousser la CPI à s’intéresser davantage à d’autres régions du monde où les crimes graves sont aussi commis.

10 Même si la future Section pénale africaine sera aussi complémentaire des juridictions nationales, en raison du critère de la proximité, la CPI sera, à son tour, obligée d’être complémentaire de la Section pénale africaine. D’ailleurs, le Kenya a déjà proposé une révision du préambule du Statut de Rome, supra note 7, pour qu’il inclut la justice pénale régionale au lieu de mentionner seulement que la CPI est complémentaire aux tribunaux nationaux. Voir Human Rights Watch, “African Union Withdrawal Strategy,” Draft Version 2 (12 janvier 2017) à la p 9, en ligne: <https://www.hrw.org/sites/default/files/supporting_resources/icc_withdrawal_strategy_jan._2017.pdf>..>Google Scholar

11 Le Statut amendé, supra note 3, art 46H(2)(d), prévoit aussi la notion de gravité.

12 Nous ne croyons pas que l’absence de reconnaissance de la responsabilité pénale des personnes morales par certains États pourrait entraîner un traitement injuste lors de la mise en œuvre du principe de la complémentarité comme l’affirme une partie de la doctrine. Voir Schabas, William A, An Introduction to the International Criminal Court, 4e éd, Cambridge, Cambridge University Press, 2011 aux pp 224–25.CrossRefGoogle Scholar Au contraire, l’adoption de ce régime par une jurisdiction supra-nationale va pousser les États qui ne le possèdent pas à l’adopter dans leurs lois internes ou à adopter un mécanisme équivalent.

13 Sun, Beale, “A Response to the Critics of Corporate Criminal Liability” (2009) 46 Am Crim L Rev 1481 aux pp 1484–85.Google Scholar

14 Kaleck, Wolfgang, Double Standards: International Criminal Law and the West, Bruxelles, Torkel Opsahl Academic EPublisher, 2015 à la p 87.Google Scholar

15 Ibid.

16 Pendant plus d’un siècle, ces crimes transnationaux, qui sont généralement commis en période de paix, n’ont jamais soulevé la moindre réprobation internationale.

17 Naldi, Gino J & Magliveras, Konstantinos, “The International Criminal Section of the African Court of Justice and Human Rights: An Appraisal” (2016) 21 African YB Intl L 293 à la p 330.Google Scholar

18 ACCA, “Declaration of the African Coalition for Corporate Accountability” (novembre 2013), en ligne: <https://the-acca.org/declaration/>..>Google Scholar Cette déclaration fut soutenue par quatre-vingt-neuf organisations provenant de vingt-huit pays africains.

19 Acte constitutif de l’Union africaine, 11 juillet 2000, 2158 UNTS 3, art 3(f), (h) (entrée en vigueur: 26 mai 2001).

20 Mubiala, Mutoy, “L’Afrique et la justice pénale internationale,” Institut Afrique-Monde (janvier 2014), en ligne: <http://www.institutafriquemonde.org/img/Afrique%20et%20la%20JPI%20MUBIALA.pdf>.Google Scholar

21 Don, Deya, “Worth the Wait: Pushing for the African Court to Exercise Jurisdiction for International Crimes” (2012) 2 Open Society Initiative for Southern Africa 22Google ScholarAbass, Ademola, “Historical and Political Background to the Malabo Protocol” dans Werle, Gerhard & Vormbaum, Moritz, dir, The African Criminal Court: A Commentary on the Malabo Protocol, La Haye, Springer, 2017 à la p 15. Mais les critiques de l’Union africaine contre la CPI ont depuis débordé le cas du président soudanais pour contester la stratégie globale de la CPI dans le choix des situations à enquêter et des affaires à poursuivre qui n’a jusque-là ciblé que les ressortissants africains.Google Scholar

22 Abass, supra note 21 à la p 15. Tous les commentateurs sont d’accord à l’effet que l’antagonisme entre la Cour pénale internationale et l’Union africaine a acceleré l’adoption du Protocole de Malabo.

23 Ibid; Charte africaine des droits de l’Homme et des Peuples, 27 juin 1981, 1520 RTNU 217 (entrée en vigueur: 21 octobre 1986).

24 Abass, supra note 21 aux pp 15–16; Convention internationale sur l’élimination et la répression du crime d’apartheid, 30 novembre 1970, 1015 RTNU 243 (entrée en vigueur: 18 juillet 1976).

25 Gilpin, Robert, “The Political Economy of the Multinational Corporation: Three Contrasting Perspectives” (1976) 70 Am Pol Science Rev 184 aux pp 189–90. Voir aussiGoogle Scholar Cooney, Stephen, “Overseas Companies as Transnational Actors during the European Conquest of Africa” (1980) 6 Rev Intl Stud 154.Google Scholar

26 Kaleck, supra note 14 aux pp 25–30.

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28 Société des Nations, Convention relative à l’esclavage, 25 septembre 1926, 212 RTNU 17 (entrée en vigueur: 7 juillet 1955).Google Scholar

29 Muhammad, Patricia M, Esq, “The Trans-Atlantic Slave Trade: A Forgotten Crime against Humanity as Defined by International Law” (2003) 19:4 Am U Intel L Rev 883 à la p 892.Google Scholar

30 Voir en particulier What-When-How, Chartered Companies in the Age of Mercantilism and the Slave Trade, Ca. 1450–1830, en ligne: <http://what-when-how.com/western-colonialism/chartered-companies-africa-western-colonialism/>.

31 Carlos, Ann M & Nicholas, Stephen, “Giants of an Earlier Capitalism: The Chartered Trading Companies as Modern Multinationals” (1988) 62:3 Business History Rev 398.Google Scholar

32 ABS Contributor, “15 Major Corporations You Never Knew Profited from Slavery,” Atlanta Black Star (26 août 2013), en ligne: <http://atlantablackstar.com/2013/08/26/17-major-companies-never-knew-benefited-slavery/>.

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36 Acte général de la Conférence de Berlin sur l’Afrique, 26 février 1885, en ligne: <http://mjp.univ-perp.fr/traites/1885berlin.htm>.

37 Voir Hopkins, AG, “Imperial Business in Africa. Part I: Sources” (1976) 17:1 J African History 29.Google Scholar

38 Le cas le plus connu est celui du Congo qui fut déclaré la propriété privée du Roi belge de l’époque, Léopold II.

39 Spiro, Peter, “New Players on the International Stage” (1997) 2 HLPS 19 à la p 28:Google Scholar “The Hudson’s Bay and British East India Companies were effectively sovereign over their far-flung trading realms, engaging in such characteristically governmental activity as coining currency, concluding treaties, and making war.”

40 Hopkins, supra note 37; Cooney, Stephen, “Overseas Companies as Transnational Actors during the European Conquest of Africa” (1980) 6 Rev Intl Stud 154 à la p 157.Google Scholar

41 Kaleck, supra note 14 aux pp 25–30.

42 Le gouvernement britannique a accepté de régler hors cour une action en justice intentée par les descendants de Mau-Mau. Voir Hague, William, “UK to Compensate Kenya’s Mau Mau Torture Victims,” The Guardian (6 juin 2013), en ligne: <https://www.theguardian.com/world/2013/jun/06/uk-compensate-kenya-mau-mau-torture>.Google Scholar D’autres actions ont par la suite été intentées avec beaucoup plus de victimes. Voir Bowcott, Owen, “Mau Mau Lawsuit Due to Begin at High Court,” The Guardian (22 mai 2016), en ligne: <https://www.theguardian.com/law/2016/may/22/mau-mau-kenya-compensation-lawsuit-high-court>.Google Scholar

43 Que ce soit Talisman Energy, Lundin Petroleum AB ou Arakis Energy au Soudan, ou De Beers en Angola et en Sierra-Léone, la liste est très longue. Pour un aperçu sur d’autres compagnies impliquées dans le commerce illégal et le pillage des minerais issus des régions en guerre, voir notamment, Nations Unies, Final Report of the Panel of Experts on the Illegal Exploitation of Natural Resources and Other Forms of Wealth of the Democratic Republic of the Congo, Doc NU S/2002/1146 (16 octobre 2002)Google Scholar; Nations Unies, Final Report of the Monitoring Mechanism on Angola Sanctions, Doc NU S/2000/1225 (21 décembre 2000);Google Scholar Nations Unies, Report of the Panel of Experts appointed pursuant to Security Council Resolution 1306 (2000), paragraph 19, in relation to Sierra Leone, Doc NU S/2000/1195 (20 décembre 2000).Google Scholar

44 Forcese, Craig, “‘Militarized Oil’ in Sudan’s Oilfields: Lessons for Canadian Foreign Policy” (2001) 8:3 Canadian Foreign Policy Journal 37;Google Scholar “War Crimes Shouldn’t Pay: Stopping the Looting and Destruction in South Sudan,” The Sentry (septembre 2016), en ligne: <https://thesentry.org/reports/warcrimesshouldntpay/>. On peut aussi mentionner les cas des companies General Motors, Ford, IBM et Daimler dans le cas du soutien à l’ancien régime de l’apartheid en Afrique du Sud. Il y a aussi le cas des violations des droits fondamentaux par les companies Shell au Nigéria et Trafigura en Côte d’Ivoire ainsi que celui de Mil-Tec Corporation et PNB Paribas relativement au financement de l’achat du matériel de guerre par l’ancien gouvernement génocidaire au Rwanda en 1994.

45 Stewart, James G, “Corporate Impunity: A Startling Ethical Anomaly,” International Centre for Transitional Justice (3 avril 2015), en ligne: <https://www.ictj.org/debate/article/corporate-impunity-startling-ethical-anomaly>.Google Scholar

46 Final Report of the Panel of Experts on the Illegal Exploitation of Natural Resources and Other Forms of Wealth of the Democratic Republic of the Congo, Doc NU S/2002/1146 (16 octobre 2002).

47 Stewart, supra note 45.

48 Baars, Grietje, “Law(yers) Congealing Capitalism: On the (Im)Possibility of Restraining Business in Conflict through International Criminal Law” (Thèse de doctorat, University College London, 2012), en ligne: <http://discovery.ucl.ac.uk/1348306/1/1348306.pdf>.Google Scholar

49 “Honest Accounts 2017, How the World Profits from Africa’s Wealth,” Health Poverty Action (6 juin 2017), en ligne: <https://www.healthpovertyaction.org/wp/wp-content/uploads/2014/07/Honest-Accounts-2017-1.pdf>.

50 Ibid.

51 Cour pénale internationale, Bureau du Procureur, “Document de politique générale relatif à la sélection et à la hiérarchisation des affaires” (15 septembre 2016) à la p 15, en ligne: <https://www.icc-cpi.int/itemsDocuments/20160915_OTP-Policy_Case-Selection_Fra.pdf>.

52 En dehors du vieux conflit entre la CPI et l’Afrique, les révélations récentes sur les pratiques illégales de certains hauts cadres de la Cour vont sûrement compliquer sa tâche et la fragiliser davantage. À propos de ces révélations, voir Pigeaud, Fanny, “Procès Gbagbo: les preuves d’un montage,” Mediapart (5 octobre 2017), en ligne: <https://www.mediapart.fr/journal/international/051017/proces-gbagbo-les-preuves-d-un-montage?onglet=full>.Google Scholar

53 Voir par ex Statut du Tribunal Militaire International de Nuremberg, Annexe à l’Accord concernant la poursuite et le châtiment des grands criminels de guerre des Puissances européennes de l’Axe, 8 août 1945, 82 RTNU 279, arts 9–11 (entrée en vigueur: 8 août 1945).

54 de Vabres, H Donnedieu, Le procès de Nuremberg devant les principes modernes du droit pénal international, vol 70, Leiden, Brill/Nijhoff, 1947 à la p 545.Google Scholar

55 Mais les juges ont par la suite rejeté la notion de responsabilité pénale par association.

56 Bush, Jonathan A, “The Prehistory of Corporations and Conspiracy in International Criminal Law: What Nuremberg Really Said” (2009) 109:5 Colum L Rev 1094.Google Scholar

57 Baars, supra note 48 aux pp 170–71.

58 Kaleck, supra note 14 à la p 85.

59 Baars, supra note 48 à la p 173.

60 Statute de Rome, supra note 7.

61 Schabas, supra note 12 à la p 225.

62 Kiobel v Royal Dutch Petroleum Co, 133 S Ct 1659 (2013).

63 Special Tribunal for Sierra Leone, Al Jadeed [Co] SAL, New TV SAL & Karma Mohamed Tahsin Al Khayat, STL-14-05/A/AP (8 mars 2016) [Al Jadeed].

64 En réalité, la compétence du Tribunal spécial pour le Liban à l’égard des personnes morales a été rendue possible par le fait que le droit pénal du Liban (qui prévoit la responsabilité pénale des personnes morales) était applicable en l’absence de principes pertinents en droit international. Cela veut dire que le manque de compétence des tribunaux internationaux à vocation universelle sur les organisations n’empêche pas les États de les poursuivre pour crimes internationaux aussi bien au niveau interne qu’au niveau régional lorsque le droit s’y prête.

65 Plusieurs compagnies multinationales ont toujours contesté l’adoption des lois à portée extraterritoriale par les États de leurs principaux sièges sociaux arguant que ces pays n’en avaient pas la compétence.

66 Werle & Vormbaum, supra note 21.

67 Tladi, Dire, “The Immunity Provision in the AU Amendment Protocol and the Entrenchment of the Hero-Villain Trend” (2015) 13 J Intl Criminal Justice 3;Google Scholar Rau, Kristen, “Jurisprudential Innovation or Accountability Avoidance? The International Criminal Court and Proposed Expansion of the African Court of Justice and Human Rights” (2012) 97:2 Minn L Rev 669.Google Scholar

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69 Statut amendé, supra note 3, art 45C(1).

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74 Kyriakakis, supra note 68 aux pp 16–18.

75 Spiro, supra note 39 à la p 28.

76 Pairault, Thierry, “Les entreprises chinoises sous la tutelle directe du gouvernement illustrées par leur investissement en Afrique” (2013) 13:1 Revue de la régulation, en ligne: <https://regulation.revues.org/10195#tocto2n8>.Google Scholar

77 D’ailleurs à un moment donné en 2009, la China State Construction Engineering Corporation a été placée sur la liste noire de la Banque mondiale pour participation présumée à la corruption et à la fraude aux Philippines. Ces faits ont poussé la compagnie à se restructurer en devenant la China Communication Construction Ltd.

78 Paul, Blyschak, “Corporate Liability for Foreign Corrupt Practices under Canadian Law” (2014) 59:3 McGill LJ 655 aux pp 684–86.Google Scholar

79 Statut amendé, supra note 3, art 46Ebis(2)(c)–(d).

80 R c Black & Decker Manufacturing Co, [1975] 1 RCS 411 à la p 422 [Black & Decker Manufacturing]. On considère en effet que les deux entités fusionnées continuent d’exister dans la nouvelle même si leurs noms ont changé: “Bien interprétée, la loi a pour effet de permettre aux compagnies constituantes de subsister dans leur intégralité au sein de la compagnie née de la fusion, avec toutes leurs forces et leurs faiblesses, leurs qualités et leurs défauts ainsi que leurs péchés, lorsqu’elles sont pécheresses.”

81 Cass crim, 20 juin 2000, n° 99-86742; Cass crim, 14 octobre 2003, n° 02-86376.

82 CJUE 5-3-2015 aff 343/13, 5e ch.

83 Cass crim, 25 octobre 2016, n° 16-80366.

84 Dieunedort Nzouabeth, “L’activité de l’entreprise saisie par le droit pénal” (2017) 1 Revue CAMES/SJP 187 à la p 213.

85 Black & Decker Manufacturing, supra note 80.

86 Évidemment, les individus impliqués resteront sous le coup de la compétence de la Cour.

87 Crown Prosecution Service (CPS), Prosecution Guidance on Corporate Prosecutions (2009–10) au para 27, en ligne: <https://www.cps.gov.uk/legal-guidance/corporate-prosecutions>..>Google Scholar

88 Al Jadeed, supra note 63 à la p 19.

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90 Canadian Dredge & Dock Co c La Reine, [1985] 1 RCS 662.

91 Ibid à la p 682.

92 Ibid.

93 Ibid à la p 683.

94 Nations Unies, Développements en marge des négociations sur la création de la CPI (Rapport du comité préparatoire sur l’établissement d’une cour pénale internationale), Doc NU A/CONF 183/2/Add.1 (avril 1998).Google Scholar

95 Une accusation peut être déposée par le Procureur à l’encontre d’une personne morale, et la Cour peut rendre un jugement sur une personne morale pour le crime reproché, si:

  1. (1)

    (1) Les accusations portées par le Procureur à l’encontre de la personne physique et la personne morale allèguent les questions visées aux alinéas (b) et (c); et

  2. (2)

    (2) la personne physique chargée était dans une position de contrôle au sein de la personne morale en vertu du droit national de l’État où la personne morale a été enregistrée au moment où le crime a été commis; et

  3. (3)

    (3) Le crime a été commis par la personne physique agissant au nom et avec le consentement explicite de la personne morale et dans le cadre de ses activités; et

  4. (4)

    (4) La personne physique a été reconnue coupable du crime reproché.

96 Les articles 121–22 du Code pénal de ce pays prévoient la responsabilité des personnes morales lorsqu’une infraction est commise par ses organes (président, gérant, conseil d’administration, etc.) ou ses représentants.

97 Loi n° 2016/007 du 12 juillet 2016 portant Code pénal (Cameroun).

98 Al Jadeed, supra note 63 au para 177.

99 Ibid.

100 Tesco Supermarkets Ltd v Nattrass, [1972] AC 153.

101 Voir art 22.2 du Code criminel, LRC 1985, c C-46.

102 Gobert, James, “Corporate Criminality: Four Models of Fault” (1994) 14 Legal Studies 393.Google Scholar

103 Ibid.

104 Statut amendé, supra note 3, art 46C(2).

105 Ibid, art 46C(4).

106 Kyriakakis, supra note 68 à la p 28.

107 Statut amendé, supra note 3, art 46C(5).

108 Kyriakakis, supra note 68 à la p 25.

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115 Convention sur la cybercriminalité, 23 novembre 2001, STE n° 185, art 12(1)–(2) (entrée en vigueur: 1er juillet 2004):

  1. “(1) Chaque Partie adopte les mesures législatives et autres qui se révèlent nécessaires pour faire en sorte que les personnes morales puissent être tenues pour responsables des infractions établies en application de la présente Convention, lorsqu’elles sont commises pour leur compte par toute personne physique, agissant soit individuellement, soit en tant que membre d’un organe de la personne morale, qui exerce un pouvoir de direction en son sein, sur les bases suivantes:

  2. a.

    a. un pouvoir de représentation de la personne morale;

  3. b.

    b. une autorité pour prendre des décisions au nom de la personne morale;

  4. c.

    c. une autorité pour exercer un contrôle au sein de la personne morale.

  5. (2)

    (2) … chaque Partie adopte les mesures qui se révèlent nécessaires pour s’assurer qu’une personne morale peut être tenue pour responsable lorsque l’absence de surveillance ou de contrôle de la part d’une personne physique mentionnée au paragraphe 1 a rendu possible la commission des infractions établies en application de la présente Convention pour le compte de ladite personne morale par une personne physique agissant sous son autorité.”

116 C’est ce que prévoit d’ailleurs l’art 46C(6) du Statut amendé, supra note 3.

117 Delmas-Marty, Mireille, “Ambiguities and Lacunae, the International Criminal Court Ten Years On” (2013) 11:3 J Intl Criminal Justice 553 aux pp 558–59.Google Scholar

118 Ibid à la p 554.

119 Ibid à la p 558.

120 Voir, par exemple, “Petrofac Hires Top Lawyer as SFO Probe Continues,” The Telegraph (9 août 2017), en ligne: <http://www.telegraph.co.uk/business/2017/08/09/petrofac-hires-top-lawyer-sfo-probe-continues/>.

121 Manirabona, Amissi & Duval, Marie-Chloé, “La criminalité environnementale est-elle neutralisable? Une analyse appliquée au cas Trafigura/Probo-Koala” (2016) 49:2 Criminologie 45.Google Scholar

122 International Corporate Accountability Roundtable et Amnesty International, Corporate Criminal Liability Principles: Advancing Investigations and Prosecutions in Human Rights Cases (octobre 2016), en ligne: <http://www.commercecrimehumanrights.org/>..>Google Scholar

123 Dyck, IJ Alexander et al, “Who Blows the Whistle on Corporate Fraud?” University of Chicago Booth School of Business Working Paper no 08-22 (2008), en ligne: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=891482>.Google Scholar

124 Pour une analyse détaillée de ce mécanisme, voir Manirabona, Amissi, “Renforcer l’autodénonciation pour dissuader la criminalité des entreprises: l’exemple de la dénonciation éthique” dans Desrosiers, Julie et al, Réformer le droit criminel au Canada: Défis et possibilités, Montréal, Éditions Yvon Blais, 2017, 133.Google Scholar

125 Si ce mécanisme est répandu aux États-Unis, la France vient de l’adopter alors que son adoption en Australie est imminente. Au Canada, quoique sectoriel, le mécanisme existe notamment en Ontario et au Québec dans le cadre des valeurs mobilières. Par ailleurs, la Convention des Nations Unis contre la corruption prévoit aussi ce mécanisme. Voir Convention des Nations Unies contre la corruption, 31 octobre 2003, 2349 RTNU 41, art 8(4) (entrée en vigueur: 14 décembre 2005): “mettre en place des mesures et des systèmes de nature à faciliter le signalement par les agents publics aux autorités compétentes des actes de corruption dont ils ont connaissance dans l’exercice de leurs fonctions”; et ibid, art 13 (2): “tous faits susceptibles d’être considérés comme constituant une infraction établie conformément à la présente Convention puissent leur être signalés, y compris sous couvert d’anonymat.” De même, la Recommandation de l’Organisation de coopération et de développement économiques visant à renforcer la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, 26 novembre 2009, en ligne: <http://www.oecd.org/fr/daf/anti-corruption/44229684.pdf>, art IX, demande aux pays membres de s’assurer que:

  1. “i) des moyens de communication facilement accessibles sont en place en vue du signalement des soupçons d’actes de corruption d’agents publics étrangers dans des transactions commerciales internationales aux autorités chargées de l’application des lois, conformément à leurs principes juridiques;

  2. ii) des mesures appropriées sont en place pour faciliter le signalement par les agents publics, en particulier ceux en poste à l’étranger, aux autorités chargées de l’application des lois, directement ou indirectement au moyen d’un mécanisme interne, de soupçons d’actes de corruption d’agents publics étrangers dans des transactions commerciales internationales détectés dans l’exercice de leurs fonctions, conformément à leurs principes juridiques;

  3. iii) des mesures appropriées sont en place pour protéger contre toute action discriminatoire ou disciplinaire les employés du secteur public et privé qui signalent de bonne foi et sur la base de motifs raisonnables des soupçons d’actes de corruption d’agents publics étrangers dans des transactions commerciales internationales aux autorités compétentes.”

126 Reilly, Peter R, “Justice Deferred Is Justice Denied: We Must End Our Failed Experiment in Deferring Corporate Criminal Prosecutions” (2015) BYU L Rev 307 à la p 312.Google Scholar

127 Ibid à la p 313.

128 Si ces mécanismes d’ententes alternatives visant à reporter les poursuites sont principalement monnaie courante aux États-Unis d’Amérique depuis plusieurs années, le Royaume-Uni les a adopté il y a trois ans et les changements n’ont pas tardé à se manifester. Après de longs débats, la France et le Canada viennent d’adopter ce mécanisme alors que d’ici peu l’Australie va l’adopter aussi.

129 Des centaines de millions ou même des milliards de dollars peuvent être exigés de l’entreprise fautive dans le cas de grands scandales comme celui impliquant les entreprises sud américaines Petrobas et Odebrecht.

130 La pratique actuelle consiste à associer les poursuivants des différentes juridictions reconnaissant ces accords lorsque l’infraction commise par l’entreprise s’est avérée transnationale. À titre d’exemple, si ce mécanisme existait au niveau de la Section pénale, le procureur pourrait s’associer aux autorités étrangères pour exiger une partie des pénalités découlant de la violation des dispositions du Statut amendé en cas de scandale transnational comme celui de Odebrecht qui a aussi touché l’Afrique. Dans ce cas, des poursuites en bonne et due forme vont être abandonnées et le règlement de l’affaire par des tribunaux nationaux à l’étranger pourrait être considéré comme ayant rempli le critère de la complémentarité conformément au Statut amendé. L’affaire portant sur la corruption transnationale impliquant l’entreprise Och-Ziff avec des ramifications aux États-Unis, en Europe, en Libye, au Tchad, au Niger, en Guinée et en RDC pourrait aussi se prêter à ce genre d’exercice. Voir Securities and Exchange Commission, Administrative Proceeding File no 3-17959, Order Instituting Proceedings (Och-Ziff Order) (29 septembre 2016), en ligne: <https://www.sec.gov/litigation/admin/2016/34-78989.pdf>..>Google Scholar

131 Le Statut amendé, supra note 3, art 46L(3) pourrait servir à ces fins.

132 C’est l’art 34A du Statut amendé, supra note 3, qui le prévoit. Or, on sait qu’en vertu de son pouvoir discrétionnaire, le procureur peut ne pas engager des poursuites pour plusieurs raisons. L’existence d’une voie alternative permettrait de lutter efficacement contre l’impunité. Évidemment, les juges de la section auront toujours leur mot à dire sur le bien-fondé de toute plainte.

133 Voir, par exemple, les droits des accusés prévus à l’art 46A du Statut amendé, supra note 3.

134 Scheffer, David, “Corporate Liability under the Rome Statute” (2016) 57 Harv Intl LJ 35, en ligne: <http://www.harvardilj.org/2016/07/corporate-liability-under-the-rome-statute/>.Google Scholar

135 Marco (Croydon) Ltd commercialisant A & J Bull Containers v Metropolitan Police, [1984] RTR 24; CPS, supra note 87 au para 22.

136 Les entreprises multinationales ne sont plus dotées des pouvoirs administratifs comme cela était auparavant. Mais elles restent étroitement associées aux activités diplomatiques visant la protection de leurs intérêts à l’étranger. Voir Miles, Kate, The Origins of International Investment Law: Empire, Environment and the Safeguarding of Capital, Cambridge, Cambridge University Press, 2013 à la p 116.CrossRefGoogle Scholar Par ailleurs, la promotion et la protection des intérêts économiques des entreprises transnationales dans les pays étrangers sont au cœur de la multiplication des traités de protection des investissements ou ceux d’intégration économique.

137 Acte constitutif de l’Union africaine, supra note 19, art 4(h).

138 Oette, supra note 8.

139 Rau, supra note 67.

140 Kyriakakis, supra note 68.

141 Okafor, Obiora Chinedu & Ngwaba, Uchechukwu, “Between Tunnel Vision and a Sliding Scale: Power, Normativity and Justice in the Praxis of the International Criminal Court” (2015) 40:2 Africa Development 55;Google Scholar Mbaku, John Mukum, “Africa and the International Criminal Court: Is There Room for Cooperation?” (2017) Georgetown J Intl Affairs, en ligne: <http://journal.georgetown.edu/africa-and-the-international-criminal-court-is-there-room-for-cooperation/>.Google Scholar

142 Scheffer, supra note 134.

143 Baars, Grietje, “Capital, Corporate Citizenship and Legitimacy: The Ideological Force of ‘Corporate Crime’ in International Law” dans Baars, Grietje & Spicer, Andre, dir, The Corporation: A Critical, Multi-Disciplinary Handbook, Cambridge, Cambridge University Press, 2017 aux pp 419–33.CrossRefGoogle Scholar

144 Baars, supra note 48.

145 Clifford Chance, Corporate Criminal Liability, Survey (March 2015).

146 Union africaine, Protocole portant amendements au Protocole portant Statut de la Cour africaine de justice et des droits de l’homme, “Liste des pays qui ont signé, ratifié/adhéré” (8 février 2018), en ligne: <https://au.int/sites/default/files/treaties/7804-sl-protocol_on_amendments_to_the_protocol_on_the_statute_of_the_african_court_of_justice_and_human_rights_5.pdf>. En ce qui concerne les délais de ratification, qui risquent d’être longs, on n’a pas à s’inquiéter outre mesure étant donné qu’aucun protocole comparable n’est entré en vigueur à moins de cinq ans de son adoption. Évidemment, il n’est pas exclu que les enjeux autour de ce protocole retardent sa ratification rapide par les États.