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Abstract
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- Type
- Chronique de droit international économique en 2010-11 / Digest of International Economic Law in 2010-11
- Information
- Canadian Yearbook of International Law/Annuaire canadien de droit international , Volume 49 , 2012 , pp. 353 - 379
- Copyright
- Copyright © The Canadian Council on International Law / Conseil Canadien de Droit International, representing the Board of Editors, Canadian Yearbook of International Law / Comité de Rédaction, Annuaire Canadien de Droit International 2012
Footnotes
Céline Lévesque est professeure agrégée à la Faculté de droit, Section de droit civil, de l’Université d’Ottawa. L’auteur tient à remercier Samantha McKenzie pour son assistance de recherche et le conseil de recherche en sciences humaines du Canada pour son soutien financier. En 2008-09, la professeure Lévesque occupait le poste d’universitaire en résidence à la Direction générale du droit commercial international, Ministère des Affaires étrangères et du Commerce international. Elle a alors été impliquée dans deux des affaires qui font l’objet d’un commentaire dans cette chronique (Chemtura et Merrill & Ring). Les opinions exprimées dans cette chronique sont celles de l’auteur et ne reflètent pas nécessairement celles du gouvernement du Canada.
References
1 Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement du Mexique et le gouvernement des États-Unis d’Amérique, 17 décembre 1992, RTCan 1994 n° 2, 32 (3) ILM 605 (entrée en vigueur: 1er janvier 1994) [ALENA].
2 Grand River Enterprises et al. c United States (Award, 12 janvier 2011) [Grand River]. Il est à noter que les sentences arbitrales mentionnées dans cette chronique sont disponibles en ligne: <http://italaw.com/>. Les sites internet des Parties à l’ALENA contiennent également les sentences rendues en vertu du chapitre 11. Voir MAECI, disponible en ligne à: <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/disp-diff/nafta.aspx?lang=fra>.
3 Chemtura Corporation c Canada (Award, 2 août 2010) [Chemtura].
4 Merrill & Ring Forestry L.P. c Canada (Award, 31 mars 2010) [Merrill & Ring].
5 Lévesque, Voir C, “Chronique de Droit international économique en 2008: Investissement” (2009) 42 ACDI aux pp 385–410 Google Scholar et Lévesque, C, “Chronique de Droit international économique en 2009: Investissement” (2010) 43 ACDI aux pp 292 Google Scholar, 314–34.
6 Cargill, Incorporated c Mexico (Award, 18 septembre 2009) ICSID Case N° ARB(AF)/05/2 [Cargill].
7 United Mexican States c Cargill, Incorporated, 2010 ONSC 4656.
8 Mexico c Cargill, Incorporated, 2011 ONCA 622.
9 Alasdair Ross Anderson et al c Costa Rica (Award, 19 mai 2010) [Alasdair]. Une autre décision sur la compétence a été rendue en vertu d’un APIE en 2010 dans l’affaire Nova Scotia Power Incorporated (NSPI) c Venezuela (Decision on Jurisdiction, 22 avril 2010) (en espagnol). Au moins une sentence au fond a aussi été rendue en 2010, mais son texte n’a pas encore été rendu public: Frontier Petroleum Services (FPS) c Czech Republic (Final Award, 12 Novembre 2010).
10 Ibid aux para 15–16. Voir, l’Accord entre le gouvernement du Canada et le gouvernement de la République du Costa Rica pour l’encouragement et la protection des investissements, 18 mars 1988 (entrée en vigueur: 29 septembre 1999) [APIE Canada-Costa Rica (1988)].
11 Ibid aux para 44–47, 51–61.
12 Newcombe, Voir Andrew, “Investor Misconduct” dans de Mestral, Armand et Lévesque, Céline, dir, Improving International Investment Agreements, Routledge [à paraître en 2012].Google Scholar
13 Alasdair, supra note 9 au para 58.
14 Abitibi Bowater Inc c Canada (Consent Award, 15 décembre 2010).
15 Voir par ex Marotte, Bertrand et Ibbitson, John, “Provinces on hook in future trade disputes: Harper,” Globe and Mail (26 août 2010).Google Scholar
16 Dow Agrosciences LLC c Canada (Accord de règlement, 25 mai 2011).
17 Ibid à la p 2.
18 Voir MAECI, disponible en ligne à: <http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/disp-diff/ethyl.aspx?lang=en&view=d>. Voir aussi Ethyl Corporation c Canada (Decision on jurisdiction, 24 juin 1998). Au sujet des critiques, voir ex McCarthy, Shawn, “Failed ban becomes selling point for MMT Not enough scientific evidence to prove additive a risk, minister says, promising to give manufacturers $19-million,” Globe and Mail (21 July 1998) A3Google Scholar; “Ethyl vs Canada or Investor vs State,” en ligne: Suns <http://www.sunsonline.org/trade/areas/environm/06030297.htm>; Kobrin, Stephen J, “The MAI and the Clash of Globalizations,” Foreign Policy (September 1998) 97 at 102–4,Google Scholar en ligne: <http://chenry.webhost.utexas.edu/civil/resources/maiclashofglobalizations.pdf>; voir aussi Soloway, Julie A, “Environmental Trade Barriers under NAFTA: The MMT Fuel Additives Controversy” (1999) 8:1 Minn J Global Trade à la p 88.Google Scholar
19 Sur la question du règlement alternatif des différends investisseur-État et sur l’expérience canadienne, voir C. Lévesque, “Increasing the Use of Alternative Dispute Resolution in IIAs,” dans de Mestral et Lévesque, supra note 12.
20 ALENA, supra note 1, art 1124.
21 Grand River, supra note 2.
22 Chemtura, supra note 3.
23 Merrill & Ring, supra note 4.
24 La décision sur la compétence a été rendue en juillet 2006. Le Tribunal avait alors rejeté plusieurs allégations des demandeurs, parce que la compétence ratione temporis lui manquait pour en décider au fond. Voir Grand River Enterprises Six Nations, Ltd., et al. c United States (Decision on Objections to Jurisdiction, 20 juillet 2006) aux para 53–83, 103.
25 En mars 2007, les États-Unis ont fait une demande de récusation de l’arbitre Anaya. Cette demande a finalement été rejetée par le Secrétaire-Général du CIRDI, après que le professeur Anaya eut cessé toute implication dans une affaire (hors-ALENA) impliquant les États-Unis. Ibid aux para 28–31.
26 Ibid au para 25.
27 Le Tribunal explique clairement (mais brièvement) la façon dont il conçoit son mandat et les limites de sa compétence. Voir, par exemple, sur la question du précédent (para 61), ou encore sur l’interprétation de l’article 31(3)(c) de la Convention de Vienne sur le droit des traités et l’obligation de tenir compte d’autres règles pertinentes de droit international (para 71). Son traitement fait preuve d’équilibre. Selon le Tribunal, par exemple, certains termes, tel que “investissement,” ne doivent pas être interprétés largement ou restrictivement, car l’ALENA implique un équilibre entre les droits et obligations (para 69).
28 Grand River, supra note 2 aux para 8–10.
29 Ibid au para 11.
30 Ibid au para 12–21.
31 Ibid au para 2.
32 Le Tribunal ajugé que l’investissement le plus important des demandeurs (leur “manufacturing plant”) était situé au Canada et que ces derniers ne géraient pas d’entreprise aux États-Unis. Il n’a pas non plus admis que certaines dépenses, telles que la location d’un camion et d’une remorque pour quelques mois aux États-Unis, soient suffisantes pour constituer un investissement au sens de l’ALENA. À ce sujet, le Tribunal fait une remarque qui pourra s’avérer pertinente dans d’autres cas, en comparant le montant modeste des dépenses alléguées aux centaines de millions de dollars réclamées au titre des dommages. Voir Ibid aux para 85-122, sur le dernier point aux para 121–22.
33 Ibid au para 6.
34 Voir par ex Ibid aux para 170–71 (sur articles 1102 et 1103), et au para 204 (sur la norme minimale de traitement) où le Tribunal a fait preuve d’économie judiciaire. Voir aussi les para 160 et 178, où le tribunal s’est assuré de répondre à toutes les allégations (mêmes incomplètes, sur les articles 1102 et 1105 respectivement).
35 Les États-Unis contestent que la violation des attentes légitimes des investisseurs fasse partie de la norme minimale de traitement. Voir Ibid au para 127.
36 Ibid aux para 137–39.
37 Ibid au para 142.
38 Voir aussi Ibid para 234.
39 Ibid au para 210. Voir aussi les para 183–85 où des désaccords entre les membres du Tribunal sont exprimés. Voir aussi l’impact sur la répartition des frais (para 247).
40 Cette demande, déposée en octobre 2002, a été suivie d’une autre demande en février 2005. Voir Chemtura, supra note 3 aux para 50–61.
41 Nommée par accord entre les parties.
42 Voir la liste, reproduite dans la sentence, des pays qui ont adopté des restrictions concernant le lindane. Chemtura, supra note 3 au para 135.
43 Ibid aux para 133–163. Voir aussi Chemtura Corporation c Canada (Counter memorial, 20 octobre 2008) au para 1.
44 Ibid aux para 32, 34.
45 Voir la liste des mesures détaillées, Ibid au para 110.
46 Ibid aux para 268–73.
47 Ibid au para 121.
48 Ibid au para 122.
49 Ibid au para 123. Le Tribunal s’est tout de même dit d’accord avec le Canada que son rôle n’était pas de trancher la question de la dangerosité du lindane, en d’autres mots, de remettre en question les conclusions scientifiques d’une agence réglementaire spécialisée (aux para 134 et 153-54). Sur le traitement de la preuve scientifique en droit international des investissements, voir Lévesque, C, “Science in the Hands of International Investment Tribunals: A Case for Scientific Due Process” (2009) 20 Finnish YB Int’l L aux pp 259–90Google Scholar; Orellana, Marcos, “The Role of Science in Investment Arbitrations Concerning Public Health and the Environment” (2006) 17 YB Int’l Env L aux pp 48–72.Google Scholar
50 Ibid aux para 148, 152–53, 162, 184, 224.
51 Ibid aux para 152–53, 179, 184, 224.
52 Ibid au para 148, en termes de sérieuse “procedurally improper behavior,” et 162.
53 Ibid au para 221.
54 Ibid au para 179.
55 Ibid aux para 233–36.
56 Ibid au para 249.
57 Ibid au para 266.
58 Président nommé à défaut d’accord entre les parties, voir Merrill & Ring, supra note 4 au para 2.
59 Ibid au para 182.
60 Merrill & Ring Forestry L.P c Canada (Notice of Arbitration, 27 décembre 2006) au para 2 [M&R NOA].
61 Ibid aux para 13–16.
62 Merrill & Ring, supra note 4 au para 26.
63 Ibid aux para 26–29, 34–36.
64 Ibid au para 49.
65 M&R NOA, supra note 60 au para 66. L’article 1103 y est mentionné, mais il n’en est pas question dans la sentence.
66 Merrill & Ring, supra note 4 au para 266.
67 Ibid aux para 268–69.
68 On aurait pu aussi décrire cette tendance malheureuse du Tribunal à s’exprimer sur des questions qui ne se posent pas en l’espèce ou qui ne relèvent pas de sa compétence. Le meilleur (ou pire!) exemple concerne la question des subventions (au para 222). Après avoir admis que cette affaire n’impliquait pas de subventions ou de transferts de fonds directs, le Tribunal suggère, dans une note, que si c’était le cas, cela pourrait constituer un manquement à l’Accord sur les subventions et les mesures compensatoires de l’OMC.
69 Ibid au para 58. Voir ALENA, supra note 1, art 1116(2): “Un investisseur ne pourra soumettre une plainte à l’arbitrage si plus de trois ans se sont écoulés depuis la date à laquelle l’investisseur a eu ou aurait dû avoir connaissance du manquement allégué et de la perte ou du dommage subi.”
70 Ibid aux para 267–69.
71 Voir par ex Merrill & Ring Forestry L.P. c Canada (Counter memorial, 13 mai 2008) aux para 144–262.
73 Merrill & Ring, supra note 4 aux para 243 et 246.
74 Ibid aux para 244–45.
75 Ibid au para 245.
76 Voir l’affaire Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c United Republic of Tanzania (Award, 24 juillet 2008) ICSID Case No ARB/05/22. Dans cette affaire, le Tribunal a conclu au manquement de la Tanzanie à plusieurs de ses obligations en vertu de l’accord portant sur l’investissement entre le Royaume-Uni et la Tanzanie. Toutefois, le Tribunal a rejeté la demande en dommages pour défaut de causalité. Voir les para 464–66 (discussion sur l’expropriation), para 778–87 (sur la causalité) et para 812–14 (conclusion). Voir aussi l’opinion concurrente et dissidente en certains points de Gary Born, qui opine que “there is no right without a remedy” (para 32) et que le Tribunal aurait dû octroyer une forme de réparation autre que des dommages.
77 ALENA, supra note 1, art 1131(1).
78 Ibid, art 1135(1).
79 Merrill & Ring, supra note 4 aux para 182–213.
80 Ibid au para 204; également décrit comme suit “due process, denial of justice and physical mistreatment” au para 197.
81 Ibid aux para 204–5.
82 Voir par ex Ibid au para 205.
83 Ibid aux para 205, 207.
84 Ibid au para 213.
85 Ibid au para 219. Il faut noter que ces deux scénarios sont décrits de façon contradictoire plus loin. Au para 236, le Tribunal note: “Such a policy could not be fairly described in this context as meeting any of the adjectives that have been used over the years, such as egregious, outrageous, arbitrary, grossly unfair or manifestly unreasonable.” Voir au para 266.
86 Voir par ex Ibid aux para 224, 226, 229–30, 233.
87 Voir Ibid au para 236.
88 Voir par ex Ibid au para 238, où le contraste est évident avec les para 227–29.
89 Voir Ibid aux para 243 et 246.
90 The United Mexican States c Metalclad Corporation, 2001 BCSC 664.
91 The United Mexican States c Feldman Karpa, 2005 ONCA 249, Bayview Irrigation District #11 et al c United Mexican States, 2008 ONSC 22120 et Mexico c Cargill Incorporated, supra note 7 and 8.
92 Canada (Attorney General) c S.D. Myers Inc., 2004 FC 38.
93 Mexico c Cargill, Incorporated, supra note 8; “One challenge for the reviewing court is to navigate the tension between the discouragement to courts to intervene on the one hand, and on the other, the court’s statutory mandate to review for jurisdictional excess, ensuring that the tribunal correctly identified the limits of its decision-making authority. Ultimately, when deciding its own jurisdiction, the tribunal has to be correct” (para 48).
94 Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. c Mexico (Award, 21 novembre 2007) ICSID Case No ARB(AF)/04/05; Corn Products International, Inc c Mexico (Decision on Responsibility, 15 janvier 2008) ICSID Case No ARB(AF)/04/01; Cargill, supra note 6. La trilogie des affaires mexicaines concernant les édulcorants a fait l’objet d’une étude détaillée dans nos chroniques précédentes, voir supra note 5.
95 Voir Mexico c Cargill Incorporated, supra note 8 au para 10 (quant au montant de dommages). Dans la sentence, le Tribunal a jugé utile de considérer les profits perdus à la frontière en deux groupes, soit les upstream losses (celles attribuables à l’impossibilité pour Cargill de vendre le sirop de maïs à haute teneur en fructose à Cargill de Mexico) et les downstream losses (celles attribuables aux pertes directes de Cargill de Mexico). Après réflexion, le Tribunal a décidé que tant les pertes en amont que les pertes en aval pouvaient être incluses dans le calcul des dommages pouvant être octroyés en vertu du chapitre 11. Cargill, supra note 6 aux para 519–26.
96 United Mexican States c Cargill, supra note 7.
97 Mexico c Cargill, Incorporated, supra note 8.
98 United Mexican States c. Cargill, Incorporated, leave to appeal to SCC requested, filed 2 December 2011.
99 Canada (Attorney General) c S.D. Myers Inc, supra note 92 au para 59. Le Canada avait notamment encouragé la Cour à adopter cette norme.
100 United Mexican States c Feldman Karpa, supra note 91 au para 38.
101 Mexico c Cargill, Incorporated, supra note 8 au para 30.
102 Ibid aux para 35, 40–42, 44–46.
103 Loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international (1985). Toutes les provinces canadiennes et le fédéral ont adopté des lois mettant en œuvre la Loi type.
104 Ibid, art 34(2)(iii).
105 United Mexican States c Metalclad Corporation, 2001 BCSC 664 au para 54.
106 Ibid au para 70. Cette décision a été l’objet de plusieurs critiques. Voir par ex Gaillard, E., “Centre international de règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) — Chronique des sentences arbitrales” (2002) 1 JDI 189, aux pp. 191–193 Google Scholar et Sacerdoti, G., “Investment Arbitration under ICSID and UNCITRAL Rules: Prerequisites, Applicable Law, Review of Awards” (2004) 19 ICSID Review 1 aux pp. 40–41.CrossRefGoogle Scholar
107 Bayview Irrigation District #11 et al c United Mexican States, supra note 91 au para 60.
108 Ibid aux para 62–63.
109 Ibid au para 63.
110 Canada (Attorney General) c S.D. Myers Inc, supra note 92 au para 59.
111 United Mexican States c Cargill, supra note 7 aux para 49–55.
112 Ibid au para 55.
113 Mexico c Cargill, Incorporated, supra note 8 aux para 31 et ss. En référence à l’affaire Dallah Real Estate and Tourism Holding Co. c Ministry of Religious Affairs of the Government of Pakistan, 2011 1 AC 763, que la Cour distingue de la présente affaire (au para 39).
114 Ibid aux para 35, 40, 45.
115 Ibid au para 35.
116 Ibid.
117 Ibid au para 40.
118 Ibid au para 41.
119 Ibid au para 51.
120 Ibid au para 46.
121 Ibid aux para 40, 44, 46–47, 52–53.
122 Ibid aux para 45–47.
123 Ibid aux para 44, 46.
124 Ibid au para 48.
125 Ibid au para 66.
126 Ibid aux para 67–69.
127 Ibid aux para 69–70.
128 Ibid au para 72.
129 Cité Ibid au para 75. Voir Convention de Vienne sur le droit des traités, 1155 RTNU 331 (23 mai 1969).
130 Ibid aux para 79–82.
131 Ibid au para 84.
132 United Mexican States c. Cargill, Incorporated, leave to appeal, supra note 98.
133 Ibid au para 36.
134 Ibid.
135 Ibid au para 37.