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Published online by Cambridge University Press: 18 July 2014
Chaim Perelman's critique of Kelsen's pure theory of law concerns mainly two elements: his theory of interpretation and his conception of court decision. Although a court decision is never formally deduced from the law, one cannot say neither that it is “arbitrary”: it leans on reasons, which cannot be reduced to the judge's individual motives and whose value can thus be assessed by the “science of law.” As for interpretation, it is not limited to establishing the meaning of the law's terms, but contributes also to specifying the meaning of the law itself in relation to cultural values—even if these values are not explicitly mentioned by the law. In confining the judge's role to the strict application of the law, the Kelsenian conception of judicial power defies the Kelsenian epistemological imperative, which is to describe “how the law is, not how it ought to be.”
La critique adressée à la théorie pure du droit de Kelsen par Chaïm Perelman concerne principalement deux éléments: sa théorie de l'interprétation et sa conception de la décision judiciaire. Bien qu'elle ne fasse pas l'objet d'une déduction formelle, la décision judiciaire n'est pas pour autant arbitraire: elle s'appuie sur des raisons, qui ne dépendent pas de la seule «volonté» du juge et dont la valeur peut donc être appréciée par la science juridique. L'interprétation, pour sa part, ne se limite pas à la détermination du sens des termes de la loi: elle s'effectue également en regard des valeurs que l'ordre juridique est censé protéger, même si ces valeurs ne sont pas explicitement mentionnées. En réduisant le rôle du juge à la stricte application de la loi, la conception kelsenienne du pouvoir judiciaire substitue au «droit tel qu'il est» un «droit tel qu'il devrait être».
1 Olbrechts-Tyteca, L., «Rencontre avec la rhétorique» dans La théorie de l'argumentation: Perspectives et applications, Louvain, Nauwelaerts, Centre National Belge de Recherches de Logique, 1964, 3 aux pp. 3–4 Google Scholar; Vannier, G., Argumentation et droit: Une introduction à la nouvelle rhétorique de Perelman, Paris, Presses Universitaires de France, 2001 aux pp. 32–35 [Vanier]Google Scholar.
2 Foriers, P., «L'état des recherches de logique juridique en Belgique», dans La logique juridique. Travaux du 2e colloque de philosophie de droit comparée tenu à Toulouse en 1966, Paris, Pedone, 1967, 99 à la p. 100 Google Scholar.
3 Kelsen, H., Théorie pure du droit, 2e éd., trad. par Eisenmann, C., Paris: L.G.D.J., Bruxelles: Bruylant, 1999 Google Scholar [Kelsen, Théorie pure].
4 Kelsen, H., Théorie générale des normes, trad. par Beaud, O. et Malkani, F., Paris, Presses Universitaires de France, 1996 Google Scholar.
5 Ibid., chap. 61. Ce chapitre revient sur un débat ayant opposé principalement Chaïm Perelman et Georges Kalinowski (faut-il inclure dans la «logique» les techniques argumentatives utilisées en droit?), un débat que je considère pour l'essentiel étranger à celui dont il est question ici et qui, du reste, pourrait à lui seul faire l'objet d'un article distinct.
6 Je tiens à exprimer ici ma dette envers le professeur Luc Bégin, de la Faculté de philosophie de l'Université Laval, dont le cours «Philosophie du droit» m'a initié à l'œuvre de Perelman et aux critiques qu'il adressa à Kelsen. À noter que le sujet a également été traité par Bobbio, N., «Perelman et Kelsen», dans Essais de théorie du droit, Paris: L.G.D.J., Bruxelles: Bruylant, 1998, 271 Google Scholar, et par Leben, C., «Chaïm Perelman ou les valeurs fragiles» (1985) 2 Droits 107 Google Scholar.
7 Kelsen, Théorie pure, supra note 3 à la p. 3.
8 Ibid. aux pp. 3, 5, 9.
9 Perelman, C., «Droit, logique et épistémologie» (1970), dans C. Perelman, Éthique et droit, Bruxelles, Éditions de l'Université de Bruxelles, 1990, 619 Google Scholar [Perelman, Éthique].
10 Kelsen, Théorie pure, supra note 3 à la p. 336.
11 Ibid. à la p. 337.
12 Ibid. à la p. 338.
13 Ibid.
14 Perelman, «Droit, logique et épistémologie», dans Perelman, Éthique, supra note 9 à la p. 626. L'exemple est également cité, avec référence à Hart, dans C. Perelman, «Science du droit et jurisprudence» (1969), ibid., 488 à la p. 499.
15 Ibid.
16 C. Perelman, «Le problème des lacunes en droit, essai de synthèse» dans Perelman, Éthique, supra note 9, 770 aux pp. 774–775; voir aussi Perelman, «Droit, logique et épistémologie», Ibid. aux pp. 622–623.
17 C. Perelman, «À propos de la règle de droit: Réflexions de méthode» dans Perelman, Éthique, supra note 9, 729 à la p. 733.
18 C. Perelman, «Le raisonnable et le déraisonnable en droit» dans Perelman, Éthique, supra note 9, 511 aux pp. 516–517. Cet exemple est traité plus en détails dans Perelman, «Science du droit et jurisprudence», Ibid. aux pp. 497–499.
19 Perelman, «Le raisonnable et le déraisonnable en droit», Ibid. à la p. 517.
20 Perelman, «À propos de la règle de droit», dans Perelman, Éthique, supra note 9 aux pp. 733–735.
21 Ibid. à la p. 734.
22 C. Perelman, «La théorie pure du droit et l'argumentation» dans Perelman, Éthique, supra note 9, 567 aux pp. 572–573.
23 Perelman, «Science du droit et jurisprudence» dans Perelman, Éthique, supra note 9 à la p. 492.
24 Perelman, «La théorie pure du droit et l'argumentation» dans Perelman, Éthique, supra note 9 à la p. 572.
25 Ibid. à la p. 570.
26 Ibid.
27 Perelman, «Droit, logique et épistémologie», dans Perelman, Éthique, supra note 9 à la p. 619; Vannier, supra note 1 à la p. 27.
28 C. Perelman, «Logique formelle, logique juridique» dans Perelman, Éthique, supra note 9, 561 à la p. 564.
29 Ibid.
30 Voir Perelman, C., «Philosophies premières et philosophie régressive» dans C. Perelman, Rhétoriques, Bruxelles, Éditions de l'Université de Bruxelles, 1989, 153 Google Scholar [Perelman, Rhétoriques].
31 Ibid.
32 F. Gonseth cité par Perelman dans Rhétoriques, supra note 30 à la p. 98.
33 Voir Perelman, C., «À propos de l'idée d'un système de droit», dans Le raisonnable et le déraisonnable en droit: au-delà du positivisme juridique, Paris, L.G.D.J., 1984, 68 Google Scholar, repris dans Perelman, Éthique, supra note 9, 502 à la p. 508.