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Droit et gouvernance. Pour une procéduralisation contextuelle du droit1

Published online by Cambridge University Press:  18 July 2014

Jacques Lenoble
Jacques Lenoble
Affiliation:
Faculté de droit, Centre de philosophie du droit, Université catholique de Louvain, Place Montesquieu, 2-B-1348 Louvain-La-Neuve, Belgique, e-mail: [email protected]
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Abstract

Profound transformations of Western democracies are apparent today. These transformations express an insufficiency in traditional forms of social organisation. The question of governance, of its efficiency, has thus progressively become the major theme of our social debates. Law and social sciences have provided two contradictory responses to meet the need for a new approach to governance: either in terms of efficiency or in terms of procedural ethics. Even if both of these perspectives contain an element of truth, they are no doubt perceived to be intuitively unsatisfactory. It is this intuition of the insufficiency of these two solutions which our hypothesis (contextual proceduralization) aims to construct and to overcome. Our hypothesis states that the two solutions share, beyond their apparent opposition, the same presupposition which explains their parallel insufficiency. This common presupposition concerns their answer to the question of the ‘norm's mode of action’. How should we understand the operation by which society aims to regulate itself and to act upon itself by norms which it considers legitimate?

Résumé

Sous différentes formes s'atteste aujourd'hui une transformation profonde de nos démocraties occidentales. Sans doute, ces transformations traduisent-elles une insuffisance de nos formes traditionnelles d'organisation sociale. La question de la gouvernance, de son efficience et du respect effectif des objectifs qui lui sont assignés au nom de la démocratie est progressivement devenue, ces dernières années, l'enjeu majeur de nos débats sociaux. Pour la rencontrer, deux réponses antinomiques se trouvent aujourd'hui convoquées par le droit et les sciences sociales: l'une en termes d'éthique procédurale, l'autre en termes d'efficience. Même si ces perspectives contiennent toutes deux un élément de vérité, elles ne laissent pas d'être perçues comme intuitivement insatisfaisantes. C'est cette intuition de leur insuffisance commune que notre hypothèse de la «procéduralisation contextuelle du droit» entend reconstruire et dépasser. Notre hypothèse est que ces deux solutions contemporaines partagent, par-delà leur apparente opposition, un même présupposé qui explique leur insuffisance parallèle. Ce présupposé concerne la question du ‘mode d'action de la norme’: comment comprendre cette opération par laquelle la société entend se réguler et agir sur elle-même à travers des normes qu'elle juge légitimes?

Type
Research Article
Information
Canadian Journal of Law and Society / La Revue Canadienne Droit et Société , Volume 17 , Issue 1 , April 2002 , pp. 1 - 37
Copyright
Copyright © Canadian Law and Society Association 2002

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References

3 D'autres exemples, tout aussi significatifs, auraient pu être pris. Pensons à l'inefficience de nombreuses ‘interventions d'humanité’ qui, souvent, malgré la légitimité de leurs objectifs, s'avèrent inefficientes à en assurer la réalisation effective dans les contextes locaux. Pensons aussi aux questions de gouvernance qui se posent aujourd'hui dans le champ des régimes internationaux en matière environnementale ou dans celui de la régulation de nos politiques publiques au sein d'États sociaux en voie de réorganisation.

4 Intentionnaliste car les effets de la norme sont supposés déductibles de la seule intention ayant présidé à son adoption. Mentaliste et schématisante car ce qui rend possible la détermination des effets d'une norme ou d'une politique publique est supposé lié à des règles (ou schemes pour reprendre le langage de Kant) déposées dans tout esprit et donc fonction de capacités mentales qui ne sont en rien fonction d'un contexte extérieur au sujet pensant. C'est aussi pour cette même raison que l'opération d'application peut être pensée comme une simple opération formelle de déduction au départ de la règle elle-même.

5 Pour une analyse des limites épistémologiques des approches positivistes et pragmatiques contemporaines en philosophie du droit, voir Lenoble, J. et Maasschalck, M., The Action of Norms, London, Kluwer Law International, c. 6Google Scholar [à paraître 2003] [ci-après Action of Norms].

6 Nonet, P. et Selznick, P., Law and Society in Transition, Toward Responsive Law, Harper Colophon Books, New York, 1978Google Scholar [Law and Society in Transition].

7 Voir notamment, Teubner, G., Droit et Réflexivitě, Paris, LGDJ, 1996Google Scholar et Luhmann, N., Recht als autopoietisches System, Frankfurt, 1989Google Scholar (trad. fr. Paris, Presses Universitaires de France, 1993).

8 Voir Lenoble, J., Droit et communication, Paris, Cerf, 1994Google Scholar [ci-après Droit et communication].

9 Chayes, A., «The Role of the Judge in the Public Law Litigation» (1976) 89 Harv. L. Rev. aux pp. 1281 ets.CrossRefGoogle Scholar

10 Stewart, R., «The Reformation of American Administrative Law» (1975) 88 Harv. L. Rev. aux pp. 1667CrossRefGoogle Scholar et s.

11 Le terme de «procéduralisation» s'entend des conséquences normatives sur l'organisation des dispositifs d'action qui résultent d'une compréhension «procédurale» des conditions d'une action rationnelle.

12 Remarquons, pour éviter toute ambiguïté dans notre usage de la notion de «procéduralisation», que ce terme est parfois utilisé dans un quatrième sens dans le débat sur la gouvernance. Cet usage est réservé aux juristes et traduit l'approche habituelle que ceux-ci ont de leur pratique en la qualifiant, depuis les années 1940 et 1950 aux États-Unis, de Legal Process. Le mouvement du Legal Process s'initie avec les écrits de L. Fuller et tente, après la fin de l'activisme conservateur de la Cour Suprême des États-Unis et la légalisation définitive de l'État administratif du New Deal, de «réconcilier» les perspectives formalistes de Langdell et les réalités du début du siècle. Il s'agit, à l'instar de la position défendue par Dworkin et par les habermassiens, de soutenir la thèse de la neutralité du droit, sans nier pour autant sa nature interprétative. Voir Hart, H.M. & Sacks, A.M., «The Legal Process. Basic Problems» dans Eskridge, W.N. & Frickey, P., dir., The Making and Application of Law, Westbury, Foundation Press, 1994.Google Scholar Cette approche en termes de Legal Process, qui avait succédé au réalisme juridique dominant dans les années 1920 et 1930 aux États-Unis, a été fortement ébranlée par l'arrêt Brown c. Board of Education, 347 U. S. 483 (1954) [ci-après Brown], rendu en 1954 par la Cour Suprême. Cet arrêt a d'ailleurs conduit H. Hart et A. Sachs, deux des plus ardents défenseurs de cette approche, à annuler la publication de leur ouvrage intitulé The Legal Process. Il en est résulté une critique de cette approche «procédurale» de la neutralité du droit, notamment, par les Critical Legal Studies et par les partisans d'une analyse économique du droit. Aujourd'hui, quoique le mouvement soit peu homogène et intègre des tendances différentes non réductibles à la simple affirmation d'une distinction entre justification et application, certains parlent du retour en force, au sein de la communauté des juristes américains, d'un courant dénommé New Legal Process. Voir notamment, Rubin, E., «The New Legal Process, the Synthesis of Discourse, and the Microanalysis of Institutions» (1996) 109 Harv. L. Rev. aux pp. 1393–1438.CrossRefGoogle Scholar

13 On fait généralement remonter ce tournant au célèbre arrêt Brown qui portait sur l'interdiction de la ségrégation raciale dans l'enseignement public.

14 Voir notamment pour une analyse de la spécificité de ce nouvel activisme judiciaire par rapport à celui qui avait été exercé par la Cour Suprême en opposition aux tentatives d'instauration du New Deal dès la fin du 19ième siècle, Mason, A., «Judicial Activism: Old and New» (1969) 55 Va L. Rev. 385CrossRefGoogle Scholar; voir aussi pour une analyse plus générale de cette transformation du droit amenée par le Civil Rights movement dans les années 1950 et 1960 aux États-Unis, outre les articles déjà cités, Law and Society in Transition, supra note 6 et la bibliographie citée.

15 Le terme «conventionnelle» s'oppose à «postconventionnelle». Ce dernier entend mettre l'accent sur l'idée, qui sera notamment développée par Habermas, qu'un accord négocié n'est constitutif d'une norme acceptable que pour autant que le consensus «convenu» satisfasse aux conditions qui le rendent rationnellement acceptable eu égard aux exigences d'une morale universaliste.

16 Reich, C., «The New Property» (1964) 73 Yale L. J. 733CrossRefGoogle Scholar; «Individual Rights and Social Welfare» (1965) 74 Yale L.J. 1245

17 Ce mouvement ne sera pas spécifique au droit américain, même si la nouvelle forme d'activisme judiciaire qu'il entraîne y sera beaucoup plus développée. Mais, dans nombre de systèmes juridiques, l'appareil administratif va, à des rythmes différents, se réorganiser en fonction de cette logique «participative» de l'action publique telle que pensée par la «group interest politics». Voir ainsi en droit canadien l'excellent article de synthèse de Issalys, P., «La régulation par un organisme administratif autonome comme modèle de contrôle et de participation» (1983) 24 C de D. aux pp. 831–900Google Scholar

18 Cela va se marquer, d'un point de vue juridique, par un accroissement significatif des possibilités d'action en justice données soit aux individus soit aux groupes sociaux, par le développement des garanties procédurales (procedural safeguards) et, enfin, par le contrôle accru par le juge de la rationalité substantielle du contenu de la décision (hard look review): sous le couvert de cette doctrine, «the courts must take a hard look at the administrative record and the agency's explanatory material to determine whether the agency used the correct analytical methodology, applied the proper criteria, considered the relevant factors, chose from among the available range of regulatory options, relied upon appropriate policies, and pointed to adequate support in the record for material empirical propositions», voir McGarity, T., «The Courts and the Ossification of Rulemaking: A Response to Professor Seidenfeld» (1997) 75 Texas L. Rev. 525 à la p. 527Google Scholar; voir aussi Sunstein, C., «Deregulation and the Hard Look Doctrine» (1984) 5 S. Ct. Rev. 177Google Scholar, et la bibliographie citée.

19 Voir Berten, A. et Lenoble, J., Dire la norme, Paris, LGDJ-Kluwer, 1990.Google Scholar

20 Il est, en effet, utile de relever qu'aujourd'hui le débat sur les dispositifs de gouvernance en régime démocratique est directement ancré dans une réflexion plus théorique sur la théorie de l'action. On peut reformuler cette question sous deux aspects corrélatifs: quelles sont les conditions qui déterminent la réalisation efficiente d'un objectif normatif posé? ou encore: quelles sont les conditions d'effectuation d'une action? Les deux solutions (celle liée à la théorie économique de l'efficience et celle inspirée de la théorie habermassienne) qui dominent le débat régulatoire depuis les années 1980 reposent en effet toutes deux, d'une manière ou d'une autre, sur une théorie de l'action.

21 Voir Action of Norms, supra note 5.

22 Remarquons que la mise en cause de l'efficience de la solution de l'activisme judiciaire ne s'est pas faite exclusivement au départ de l'analyse économique. Un large courant critique s'est développé dans les années 1980 et 1990 au départ d'horizons très différents. Citons de façon purement exemplative, Simon, W., «Bureaucracy, and Class in the Welfare System» (1983) 92 Yale L.J. 1198CrossRefGoogle Scholar; Pierce, R. Jr, «The Due Process Counterrevolution» (1996) 96 Colum. L. Rev. 1973.CrossRefGoogle Scholar

23 Voir notamment Elhauge, E., «Does Interest Group Theory Justify More Intrusive Judicial Review?» (1991) 101 Yale L. J. 31CrossRefGoogle Scholar; voir aussi les articles bien connus de Stewart, R., «The Discontents of Legalism: Interest Group Relations in Administrative Regulation» (1985) Wis. L. Rev. 655Google Scholar; Nightmare, Madison's (1990) 57 Chi. L. Rev. 335.Google Scholar

24 Arrows, K., Social Choice and Individual Values, New York, Wiley, 1951Google Scholar; Downs, A., An Economic Theory of Democracy, New York, Harper and Row, 1957Google Scholar; Buchanan, J. et Tullock, G., The Calculus of Consent, Ann Harbor, Michigan University Press, 1962.CrossRefGoogle Scholar

25 Voir notamment Macey, J., «Separated Powers and Positive Political Theory: The Tug of War Over Administrative Agencies) (1992) 80 Geo. L. Rev. 671Google Scholar; Bishop, W., «A Theory of Administrative Law» (1990) XIX J. Leg. Stud. aux pp. 489–528CrossRefGoogle Scholar; et le numéro spécial intitulé «Regulating Regulation: The Political Economy of Administrative Procedures and Regulatory Instruments» (1994) 57 L. & Contemp. Probs; McCubbins, M., Noll, R. et Weingast, B., «Administrative Procedures as Instruments of Political Control» (1987) 3 J.L.E. & Org. aux pp. 243–77.Google Scholar

26 La suggestion est faite de réorganiser les administrations publiques de manière à assurer l'efficience instrumentale et fonctionnelle de leurs activités par leur subordination, notamment, à une évaluation de leur rapport coût-bénéfice; voir notamment Breyer, S., Breaking the Vicious Circle: Toward Effective Risk Regulation, Cambridge, Harvard University Press, 1993Google Scholar; voir aussi Sunstein, C. and Pildes, R., «Reinventing the Regulatory State» (1995) 62 U. Chi. L. Rev. 1Google Scholar et la bibliographie qui y est citée; voir aussi des mêmes auteurs, «Démocrates et Technocrates» dans Coppens, P. et Lenoble, J., dir., Démocratie et procéduralisation du Droit Bruxelles, Bruylant, 2000, aux pp. 205 et s.Google Scholar

27 Celles-ci conduisent à promouvoir le recours à des formes d'intervention «basées sur le marché» comme la contractualisation de services publics au profit d'acteurs privés, le recours à la technique des chèques publics (vouchers) en matière d'éducation et de logement, la constitution d'un «marché des droits de polluer» (trading emissions rights) ou encore l'usage généralisé des techniques incitatives; sur ceci, voir notamment Rose-Ackerman, S., «Social Services and the Market» (1983) 83 Colum. L. Rev. 1405CrossRefGoogle Scholar; Rethinking the Progressive Agenda. The Reform of the American Regulatory State, New York, Free Press, 1992.

28 A bien des égards les propositions du courant Law and Economies en matière de régulation s'alimentent, non seulement aux approches néoclassiques du marché, mais aussi aux approches néo-institutionnalistes de la théorie contractualiste (théorie des contrats incitatifs en fonction des asymétries d'information) ou de la théorie des coûts de transaction (Williamson). Ces dernières approches se sont surtout développées à propos d'autres questions de gouvernance que celles des politiques publiques. Citons notamment le domaine de la théorie de la firme. Pour une reconstruction des débats économiques sur la gouvernance d'entreprises et la théorie de la firme, voir Lenoble, J., «Norme et Action. Corporate Governance et procéduralisation contextuelle (1999) 71Google Scholar Carnets du Centre de philosophie du droit, et celui du risque d'assurance. C'est dans ces domaines que s'est principalement forgée la théorie des contrats incitatifs et des contrats incomplets. Voir Brousseau, E., «La Théorie des contrats: une revue» (1993) 103 Rev. Econ. Pol. 1Google Scholar, qui, par la prise en compte des asymétries d'information, a modalisé la théorie de l'équilibre général et a réfléchi les dispositifs institutionnels (essentiellement de nature incitative) devant conditionner la coordination optimale des acteurs en contexte d'incertitude.

29 Pour une critique théorique plus substantielle, voir Action of Norms, supra note 5.

30 Sur l'évolution de cette réflexion critique et les diverses tentatives qui se sont développées, ibid.

31 Voir notamment Brousseau, supra note 28 et Williamson, O., Mechanisms of Governance, New York, Oxford University Press, 1996 à la p. 46.Google Scholar

32 Il est évident que nombre de réflexions, notamment parmi les chercheurs de Law and Economies – par exemple, celles particulièrement intéressantes de R. Cooter – ne sont pas expressément rattachées à celles de Simon sur la ‘bounded rationality’. Mais elles le sont implicitement en ce qu'elles participent des réflexions contemporaines de théorie économique visant à réfléchir la ‘coordination’ collective à la lumière d'une théorie de l'apprentissage et d'une théorie des normes.

33 A côté donc des conditions de son «acceptabilité rationnelle», telle que par exemple un calcul formel d'optimisation permettrait de les définir.

34 Comme on l'a déjà indiqué et comme nous y reviendrons ci-dessous, notre propre hypothèse soulignera l'insuffisance de ces approches théoriques contemporaines dans leur construction de cette «limitation coopérative» de l'efficience formelle de l'intervention régulatoire. Ces différentes approches, qui manquent la nature de cette limitation contextuelle, restent prisonnières d'une conception déterminante du jugement normatif et restent en défaut de définir les conditions réflexives que devraient satisfaire cette structure coopérative pour assurer l'efficience et la légitimité de l'intervention régulatoire.

35 Notre critique n'implique, évidemment pas, celle de toutes les propositions concrètes faites dans les années 1980 au départ de la théorie des contrats incitatifs.

36 Principalement par son ouvrage de 1947, Administrative Behavior. A Study of Decision- Making Processes in Administrative Organization, 3e ed., New York, Free Press, 1976.

37 Nous pensons principalement, s'agissant du droit, aux travaux de Luhmann et de Teubner, supra note 7.

38 Pensons ainsi au rôle joué par l'autorégulation des milieux financiers et à celui joué par les codes de déontologie émanés de la pratique des milieux professionnels. Voir Michael, D.C., «Federal Agency Use of Audited Self-Regulation as a Regulatory Technique» (1995) 47 Admin. L. Rev. 171Google Scholar; Ayres, I. et Braithwaite, J., Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate, New York, Oxford University Press, 1992Google Scholar; Campbell, A.J., «Self-Regulation and the Media» (1999) 51 Federal Comm. L. J. 711Google Scholar; Freeman, J., «The Private role in public Governance» 75 (2000) N.Y.U.L. Rev. 543Google Scholar; Priest, M., «The Privatization of Regulation: Five Models of Self-Regulation» (1997–1998) 29 Ottawa L. Rev. 233Google Scholar

39 Voir notamment Cooter, R., «Structural Adjudication and the New Law Merchant: A Model of Decentralized Law», Int'l Rev. L. & Econ. (1994) 14 aux pp. 215–31.CrossRefGoogle Scholar

40 Ostrom, E., Governing the Commons: The Evolution of Institutions for Collective Action, Cambridge, Harvard University Press, 1990CrossRefGoogle Scholar; An Evolutionary Theory of Economic Change, Cambridge, Harvard University Press, 1982.

41 Simon, H., «A Behavioral Model of Rational Choice. From Substantive to Procedural Rationality» dans Latsis, S. dir., Methods and Appraisal in Economics, Cambridge, Cambridge University Press, 1976 aux pp. 129–48.CrossRefGoogle Scholar

42 March, J. et Simon, H., Organizations, 2e ed., New York, Wiley, 1958Google Scholar, Oxford, Blackwell, 1993; March, J., Decisions and Organizations, Oxford, Blackwell, 1988Google Scholar; Simon, H., The Sciences of the Artificial, Cambridge, MIT Press, 1981Google Scholar; March, J. et Olsen, J., Ambiguity and Choice in Organizations, Bergen, Universitesforlaget, 1976Google Scholar; «The New Institutionalism: Organizational Factors in Political Life» (1984) 78 Am. Pol. Sc. Rev. aux pp. 734–49; Rediscovering Institutions. The Organizational Basis of Politics, New York, Free Press, 1989; Argyris, C. et Schön, D., Organizational Learning II – Theory, Method and Practice, New York, Addison-Wesley Publishing Cy, 1996Google Scholar (reprinted with corrections). C'est dans cette même mouvance, aux ramifications aujourd'hui diverses, qu'il faut citer les très féconds travaux en économie du courant de l'Economie des conventions, voir Analyse économique des conventions, Paris, Presses Universitaires de France, 1994.

43 Voir Schön, D. et Rein, M., Frame Reflection. Toward the Resolution of Intractable Policy Controversies, New York, Basic Books, 1994.Google Scholar Voir en ce sens, les perspectives développées par Dorf, M. et Sabel, C., «A Constitution of Democratic Experimentalism» (1998) 98 Colum. L. Rev. aux pp. 267 et sCrossRefGoogle Scholar; J. Cohen et C. Sabel, Directly-Deliberative Polyarchy dans Joerges, C. et Gerstenberg, O., dir., Private Governance, Democratic Constitutionalism and Supranationalism, aux pp. 1–30Google Scholar, Proceedings of the COST A7 seminar, European Commission, 1998. Cette position a trouvé aussi ses expressions juridiques, voir Freeman, J., «Collaborative Governance in the Administrative State» (1997) 45 U.C.L.A. L. Rev. aux pp. 1 et s.Google Scholar; De Munck, J. et Lenoble, J. «Droit négocié et procéduralisation» dans Ost, F., dir., Le droit négocié, Bruxelles, Publications des Facultés universitaires St Louis, 1996 aux pp. 171 et s.Google Scholar

44 Voir pour une analyse plus développée Lenoble, J., Réflexivité et gouvernance du risque, no 94, Carnets du Centre de Philosophie du Droit 2002Google Scholar [ci-après Réflexivité et gouvernance du risque] disponible sur www.cpdr.ucl.ac.be.

45 Douglas, M. et Wildavsky, A., Risk and Culture, Berkeley, University of California Press, 1982Google Scholar; Slovic, P., «Perception of Risk» (1987) 236 Science aux pp. 280–85.CrossRefGoogle ScholarPubMed

46 Tversky, A. et Kahneman, D., «Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases» (1974) Science aux pp. 1134–41Google ScholarPubMed; «The Framing of Decisions and the Psychology of Choice» (1981) Science aux pp.455–63; Kahneman, D., Slovic, P. and Tversky, A., eds., Judgment under Uncertainty: Heuristics and Biases, Cambridge, Cambridge University Press, 1982.CrossRefGoogle Scholar

47 Voir sur ceci notre article précité et la bibliographie de ces deux auteurs qui y est mentionnée, supra note 44.

48 Voir sur ceci Réflexivité et gouvernance du risque, supra note 44 et, pour une analyse plus approfondie des présupposés épistémologiques de Latour, voir Action of Norms, supra note 5, c. 3.

49 Ainsi, , Landy, M. et Levin, M., The New Politics of Public Policy, Baltimore, Johns Hopkins University Press, 1995.Google Scholar

50 Voir notamment pour une mise en perspective plus large de cette orientation contemporaine au sein de la pensée juridique américaine, Peller, G. et Eskridge, W., «The New Public Law Movement» (1991) 89 Mich. L. Rev. 707.Google Scholar

51 Pour une présentation plus développée, voir Droit et communication, supra note 8.

52 Voir sur ces notions, supra note 4.

53 Ceci n'est pas contradictoire avec la volonté de Habermas de faire droit à la ‘réversibilité’ (et donc à la réflexivité) des opérations de justification et d'application dans la production des normes sociales. En effet, les conséquences de cette réversibilité, suivant la conception ‘symétrique’ qu'il en a, se situent dans la construction ‘communicationnelle’ d'un espace public et non pas dans une transformation quelconque de l'approche de la fonction de Juger.

54 Cette hypothèse développée au Centre de philosophie du droit de l'Université catholique de Louvain est le fruit d'une recherche poursuivie depuis la fin des années 1980 et qui a connu trois formulations successives. Voir sur les trois formulations progressives, Lenoble, J., La théorie de la loi et l'hypothèse de la procéduralisation contextuelle, no 70, Carnets du Centre de Philosophie du Droit, 1999.Google Scholar Sa dernière formulation a été rendue possible grâce au développement, par Maesschalck, d'une pragmatique contextuelle en liaison avec sa relecture de Fichte. Sur ceci, voir notamment, Maesschalck, M., Normes et Contextes, Hildesheim, Olms, 2001Google Scholar [ci-après Normes et contextes].

55 Il s'agit d'une contrainte de logique spéculative et transcendentale, et non de logique formelle.

56 Ou, encore, dans cet ‘impossible métalanguage’ qui, depuis Russell, n'a pas manqué de traverser les meilleures réflexions épistémologiques.

57 Sur les conséquences de cette hypothèse en théorie du droit et la reformulation qu'elle permet des approches positivistes analytiques ou pragmatiques de la validité et de l'interprétation en droit, voir Action of Norms, supra note 5, c. 6.

58 En le posant comme un donné, on fait l'économie de la réflexivité de l'acte cognitif par lequel on le construit comme donné. On a vu que cette perspective réductrice est celle qui définit le ‘contexte’ comme un cadre offrant ‘résistance’. Comme on l'a vu, si le ‘contexte’ se ramenait à un cadre offrant ‘résistance’, rien ne s'opposerait à ce qu'il soit anticipable comme l'ont bien perçu les économistes, quitte à intégrer à cette anticipation la dimension temporelle de l'incertitude du futur. Mais, même en y intégrant cette incertitude du futur, une telle interprétation du contexte, du reste fort banale et habituelle, n'implique aucune réflexivité dans sa construction même.

59 Le raisonnement des experts était, comme on l'a déjà indiqué, à chaque fois le suivant: la seule transposition des cadres juridiques et institutionnels de nos démocraties libérales occidentales dans les contextes locaux concernés assurera, par elle-même, la transformation de ces contextes et leur adaptation aux exigences de fonctionnement propres aux démocraties de marché.

60 Ceci nous permet aussi de voir que la normativité est inscrite dans la réversibilité de toute opération de la raison. Sans doute, les économistes manquent-ils cette ‘incontournable’ normativité qui est interne, et non externe, à toute décision rationnelle. Mais à l'inverse, les philosophes moralistes, comme encore récemment Nussbaum ou Dworkin, manquent-ils une construction adéquate de leurs critiques aux approches de Law and Economies, même chez des néoclassiques comme Epstein ou Posner. Voir par exemple, Posner, R., «The Problematics of Moral and Legal Theory» (1998) 111 Harv. L. Rev. 1637CrossRefGoogle Scholar; Epstein, R., A Preference for Preferences: A Defense of the Neoclassical Order, Such as It Is, lecture given in the Law and Economics seminar of the Stanford Law School, March 4, 1999Google Scholar; Dworkin, R., «Darwin's New Bulldog» (1998) 111 Harv. L. Rev. 1718CrossRefGoogle Scholar; Nussbaum, M., «Still Worthy of Praise» (1998) 111 Harv. L. Rev. 1776.CrossRefGoogle Scholar En ce sens encore, ce dont on a besoin aujourd'hui, ce n'est pas d'une nouvelle ‘éthique’ mais d'une meilleure élucidation épistémologique du jugement normatif.

61 La ‘capacité’ des acteurs à opérer la reconstruction réflexive des ‘problèmes’ à résoudre et des solutions possibles n'est pas donnée dans les seules capacités mentales ou sociales existantes. Souvent est ainsi passée sous silence la nécessaire articulation des acteurs et des acteurs collectifs.