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Les maîtres de la Loi: Etude sur la fonction dogmatique en régime industriel

Published online by Cambridge University Press:  26 July 2017

Pierre Legendre
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Pour aborder cette étude, une difficulté primordiale doit être circonscrite, c'està- dire très clairement formulée. Je note donc, une fois de plus, ceci : le concept de fonction dogmatique n'est pas justifiable dans l'ordre épistémologique actuel, où sont classés, étiquetés et mis en rapport les savoirs concernant les organisations en général et la reproduction du système industriel lui-même. Les travaux que j'ai conduits là-dessus ne sont pas à ce jour nommables et la méthode qui les inspire serait tenue pour une maraude, s'ils ne trouvaient audience en quelques cercles des plus restreints, mais fort savants.

Précisons les choses. Le mot dogme et les substantifs ou adjectifs de sa famille inspirent l'horreur partout, y compris dans nos milieux scientifiques, sauf à inclure les questions les plus brûlantes dans une sorte de réserve érudite, lieu d'enfermement des savoirs disparus ou jugés en voie d'extinction, si ce n'est d'extermination méthodique. Ainsi va l'histoire des religions, érigée tantôt en distraction culturelle, tantôt en dépotoir des croyances éliminées par l'industrie. Alors même que la dogmatique — terme très opportunément restauré par l'historiographie juridique allemande — a dévoilé sa portée d'énigme et quelques-uns de ses enjeux, aucune démonstration à l'heure actuelle n'est en mesure de vaincre l'indifférence la plus commune, une indifférence certes innocente, mais socialement très efficace.

Summary

Summary

This article reappraises the dogmatic function, a social function related to biological and cultural reproduction and consequently to the reproduction of the industrial system itself. On the borderline of anthropology and of the history of law—applied to the West—this study takes a new look at the questions raised by psychoanalysis concerning the role of law in modern human behavior.

Type
Intersciences
Information
Annales. Histoire, Sciences Sociales , Volume 38 , Issue 3 , June 1983 , pp. 507 - 535
Copyright
Copyright © Copyright © École des hautes études en sciences sociales Paris 1983

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References

Notes

1. Un travail fondamental, Herberger, M., Dogmatik. Zur Geschichte von BegriffundMéthode in Medizin und Jurisprudenz, Francfort, Vittorio Klostermann, 1981.Google Scholar

2. Ce concept me paraît fort utile, pour prendre la mesure du phénomène, d'abord au versant des structures d'organisation ; cf. le très informé Chandler, A. D., The Visible Hand. The Managerial Révolution in American Business, Cambridge (Mass.), Cambridge University Press, 1977.Google Scholar A compléter par les manuels très répandus, traitant de la gestion du changement, ainsi, Wieland, G. F., ULLrich, R. A., Organizations : Behavior, Design, and Change, Homewood, Illinois, 1976.Google Scholar

3. Il est significatif que, chez les historiens du droit eux-mêmes, on fasse encore si peu de cas des travaux de G. Post, en particulier de son article, « Status, id est Magistratus : l'état, c'est Moi », repris dans Studies in Médiéval Légal Thought. Public Law and the State, 1100-1322, Princeton, Princeton University Press, 1964, pp. 333-367.

4. La définition canonique de la culture se trouve dans le décret C. 26 q. 2 c. 9.

5. Idéaux aisément repérables, à travers les publications courantes, telles que Management International Review, plaque tournante internationale.

6. Rien ne s'oppose à ce que la psychanalyse puisse devenir entreprise d'asservissement, pour peu que, selon le mot d'un fanatique, elle prétende à la « réforme de l'entendement humain ». Sur cette inquiétante glissade en France, j'ai présenté des remarques : « Administrer la psychanalyse », Pouvoirs. Revue française d'études constitutionnelles et politiques, réédition du numéro spécial « Psychanalyse », janvier 1981, pp. 204-218.

7. Kafka a remarquablement exprimé la répulsion que peut inspirer la littérature juridique ; dans la Lettre au père, il Écrit, à propos des Études de droit « .. .je me suis nourri spirituellement d'une sciure de bois que, pour comble, des milliers de bouches avaient déjà mâchée pour moi… ». Voir Également plus loin, note 13.

8. Sur la politesse japonaise et son interprétation pour le marché du Management, cf. les simplicités publiées par B. Bruce-Briggs, « The Dangerous Folly Called Theory Z », Fortune, 17 mai 1982,. p. 41 ss.

9. Là encore, notons un travail de Kelsen peu diffusé dans les facultés de Droit : « Der Begriff des Staates und die Sozialpsychologie. Mit besonderer Berùcksichtigung von Freuds Théorie der Masse », Imago, VIII, 1922, pp. 97-141, article fondamental pour la discussion Freud-Le Bon.

10. Les QC (Quality Circles, appellation supplantée aujourd'hui aux États-Unis par celle de Quality Teams, Attelages pour la Qualité), auxquels le Japon a donné un essor international, sont Étudiés avec réticence en France, car ils font concurrence à la prédication, si marquée de piété nationale, sur la participation, l'autogestion, etc. Une brève présentation a Été publiée par l'Association française de Normalisation (Afnor) : Principes généraux des Cercles de qualité, ler Édition 1981.

11. Je tiens fermement à dissocier mon entreprise de l'inconsistante formule dite « Histoire des institutions et des faits sociaux », solution de facilité pour noyer les problèmes posés par l'histoire du droit aujourd'hui ; je n'ai rien à voir avec les improvisations et le gâchis qui, par engrenage mécanique, en sont la conséquence.

12. Sur cette formule et ses fondements dans le Corpus, H. Kantorowicz, W. Buckland, Studies in the Glossators ofthe Roman Law, 2e Édition revue par P. Weimar, Aalen, Scientia, 1969, p. 185.

13. Voir le récit très poétique de Kafka dans Le Procès, ix.

14. Ce texte se trouve au Code de Justinien, C. 1.14.4 : « Digna vox est maiestate regnantis, legibus alligatum se principem proflteri, adeo de auctoritate iuris nostra pendet auctoritas ». Sur les commentaires médiévaux de ce fragment, cf. E. Cortese, La norma giuridica. Spunti teorici nel diritto comune classico, I, Milan, Giuffrè, 1962, notamment pp. 146. 150 et 151.

15. Malgré l'importance extrême de l'œuvre et du personnage (enseignement à Marx, intérêt de Bismark, correspondance avec Laboulaye, etc.), Savigny demeure persona non grata près des intellectuels français ; il est vrai que ce descendant de huguenots réfugiés en Allemagne, critique réactionnaire de la Révolution et de son micmac juridique, a tout pour déplaire icl Sortirons-nous du marasme ? Je le pense, comme le prouve l'érudit travail d'un jeune auteur, O. Motte, « Savigny. Un retour aux sources », dans Quaderni fiorentiniper la Storia del Pensiero giuridico moderno, 9, 1980, pp. 555-574(n° de publication d'un remarquable séminaire international tenu à Florence en 1980 sur Savigny).

16. Cet auteur fort important (1584-1659) Était médecin et juriste ; son nom est inséparable des jurisprudences du Saint-Siège, de la Rote en particulier, dont il fut l'expert. Il fut aussi médecin personnel d'Innocent X et d'Alexandre IIL

17. De pacotille, parce qu'il est aveugle sur ses origines. Celles-ci sont repérables à travers les doctrines nationalistes d'opposition à la glose et aux glossateurs, vilipendés au même titre que la scolastique en général par les patrons du savoir officiel (au xixe siècle, relire là-dessus Daunou). Sur la façon dont cette affaire est nouée, cf. mon article, « La France et Bartole », dans Bartolo da Sassoferrato. Studi e document! per il VI centenario, I, Milan, Giuffrè, 1961, pp. 133-172.

18. Sur un exemple précis, on le voit bien, S. Kuttner, E. Rathbone, «Anglo-Norman Canonists of the Twelfth Century », Traditio, 7, 1951, pp. 279-358.

19. Voir la conclusion d'E. Kantorowicz à son article, « Pro Patria Mori in Médiéval Political Thought », repris dans les Selected Studies, New York, Augustin, 1965, pp. 308-324, publiées après la mort de l'auteur survenue en 1963.

20. Voici la formule : « Scientia tamquam machina quaedam, per quam structura caritatis adsurgat » ; cf. B. Fischer, « Tamquam machina quaedam. Ein Wort Augustins (ep. 53, 39) zum Ethos des Liturgiewissenschaft », dans Miscellanea liturgica in onore di S. E. il Cardinale G. Lercaro, Paris, Desclée, II, 1967, pp. 85-93.

21. L'expression se trouve dans un fragment de Marcien, définissant le droit prétorien, D. 1.1.8. : « Nam et ipsum ius honorarium viva vox est iuris civilis ». Par le jeu de l'historiographie politique impériale rattachant le pouvoir d'interprétation à la lignée des magistratures et des jurisconsultes (cf. le titre du Digeste, « De origine iuris et omnium magistratuum et successione prudentium », où se trouve l'expression autorum successio, D. 1.2.2. paragraphe 13), et de la doctrine théocratique (cf. nov. 105, c. 2 in fine.-… « legem animatam eum [c'est-à-dire l'empereur] mittens hominibus »), la compilation justinienne désigne avec certitude le pouvoir absolu comme le lieu qui sait. Les médiévaux sont donc dans la logique romaine lorsque, rapprochant ces fragments, ils traitent les juristes en archives vivantes (scrinia legum, iurisperiti), procédant eux aussi du pouvoir d'interprétation dont le princeps demeure l'ultime réfèrent ; sur ce dernier point, Post, loc. cit., p. 355, n. 71.

22. Un article toujours fondamental : « Un tournant de l'histoire du droit ( 1060-1140) », Revue historique de Droit français et Étranger, 1917, cf. notamment p. 150.

23. Sur le principe flctio figura Veritatis, cf. les textes rassemblés et interprétés par E. Kantorowicz, The King's TwoBodies, Princeton, Princeton University Press, 1957, pp. 291-313.

24. Il s'agit là d'une doctrine mystique du savoir, cristallisée dans une formule très bien située dans l'économie scolastique par F.GillMann, « Romanus Pontifex iura omnia in scrinio pectoris sui censetur habere », Archivf. katholisches Kirchenrecht, 92, 1912, pp. 3-17 et 106, 1926, pp. 156-174. Le meilleur État de la question est de Cortese, La norma…, II, 1964, p. 58 ss.

25. Cf. un essai de mise au point dans mon Étude, Paroles poétiques Échappées du texte. Leçons sur la communication industrielle, Paris, Le Seuil, 1982, pp. 108-113.

26. Là-dessus, la novelle 146 et ses commentaires sont essentiels. J'en ai proposé une lecture circonstanciée, afin de situer la notation incluse dans ce texte à propos des juifs …insensatis semetipsos interpretationibus tradentes… » : « Les juifs se livrent à des interprétations insensées. Expertise d'un texte », dans La psychanalyse est-elle une histoire juive ?(colloque Montpellier 1980), Paris, Le Seuil, 1981, pp. 93-113. Par ailleurs, du point de vue scolastique, il est intéressant de se reporter aux canonistes ayant à s'inscrire dans la propagande pour brûler le Talmud au xiiie siècle ; cf. l'étude de B. Z. KéDAR, « Canon Law and the Burning of the Talmud », Bulletin of Médiéval Canon Law, New Séries, 9, 1979, pp. 79-82.

27. La question de l'état de droit se trouve ainsi posée par le système pontifical lui-même. Sur les emboîtements de textes pour la théorie du ius condendi et interpretandi, je renvoie à ma thèse : La pénétration du droit romain dans le droit canonique classique, Paris, 1957, Imprimerie Jouve, 1964, p. 50 ss. La doctrine a essaimé, par le truchement des juristes-politiciens, fondateurs d'administrations d'état ; cf. P. Colliva, Ricerche sul principio di legalità neU'amministrazione del Regno di Sicilia al tempo di Federico H, Milan, Giuffrè, I, 1964, notamment pp. 1-62.

28. Sur cette notion aujourd'hui aplatie dans les sciences sociales, se reporter au classique Lagarde, G. De, La naissance de l'esprit laïque au déclin du Moyen Age, III, Le Defensor Pacis, nouvelle Édition, Louvain, Nauwelaerts, 1970, p. 326.Google Scholar

29. L'intégration de l'inconscient dans les catégories comportementalistes est maintenant chose faite, grâce à la généralisation de ce concept par les doctrines gestionnaires. Voir un livre représentatif, programmant la pédagogie internationale du Management, A. Elbing, Behavioral Décisions in Organizations, 2e Édition, Scott, Foresman and Co., 1978, p. 207 (Unconscious Character of Needs, sous la rubrique plus générale : A Theory of Human Motivation, extrait d'un article d'A. Maslowj.

30. Cf. son introduction au Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europàischen Privatrechtsgeschichte, I (Mittelalter 1100-1500. Die gelehrten Rechte und die Gesetzgebung), Munich, Beck, 1973, pp. 3-35.

31. A l'initiale de l'entreprise, S. Kuttner, Repertorium der Kanonistikil 140-1234). Prodromus corporis glossarum, Cité du Vatican, 1937. Des Monumenta Iuris Canonici sont en cours de publication.

32. La question de la transmission, à l'Occident, des conciles grecs (en particulier Chalcédoine, 451, si important pour la culture européenne) a fait de grands progrès depuis le travail pionnier de Fournier et Le Bras sur les collections canoniques ; mais la problématique concernant la portée légendaire de ces textes dans notre propre espace mythologique fait défaut. Quant à la psychologie dogmatique, explorée par Grabmann et surtout Lottin dans la perspective scolastique, j'en ai souligné la valeur dans L'amour du censeur. Essai sur l'ordre dogmatique, Paris, Le Seuil, 1974, p. 124 ss.

33. Articles 1382 et suivants du Code civil français.

34. Koschaker, P., Europa unddas rômischeRecht, Munich, Biederstein, 1947.Google Scholar Stein, P., Légal Evolution. The Story ofan Idea, Cambridge University Press, 1980.Google Scholar Calasso, F., Medio Evo deldiritto, I : Lefonti, Milan, Giuffrè, 1954.Google Scholar

35. Voir Das Mutterrecht, réédition Bâle, Benno Schwabe, 1948, II, p. 63 et III, pp. 981-982.

36. Pour situer le droit romain dans la perspective internationale et reconnaître l'importance des concepts techniques de base empruntés au droit privé (idée qui parcourt l'œuvre de E. Meijers, historien des glossateurs et internationaliste), il faut à la fois tenir compte des arrangements médiévaux sur la Nature et l'état, et fréquenter la théorie du droit des Gens. Deux introductions Post, « The Naturalness of Society and the State », dans Studies…, pp. 494-561, et la fresque historicolégendaire tracée par Grotius, dans les Prolegomena du traité De iure belli ac pacis, cf. Édition La Haye, 1680, notamment le passage consacré au droit romain, pp. XVIII-XIX.

37. Ici, la division romaine du droit en civil et naturel est fondamentale ; Bachofen l'a noté à propos d'un texte d'Ovide, Mutterrecht, I, p. 110.

38. La conception romaine des iusteae nuptia, ou celle de l'adoption qui produit la seconde naissance, « artificielle », d'un enfant, sont à relier à la logique décrite par Bachofen.

39. Pour comprendre cette affaire, on ne doit jamais perdre de vue le centralisme français en matière de codification ; cf. Wilhelm, W., « Gesetzgebung und Kodifikation in Frankreich im 17. und 18. Jahrhundert », lus commune, I, 1967, pp. 241–270.Google Scholar

40. Notre système administratif a connu un développement juridique fortement dépendant de contradictions fécondes dans la ligne romaine ; j'ai exposé cette question dans Histoire de l'administration, Paris, PUF, 1968, p. 455 ss. (” Le composé juridique ».)

41. Un ouvrage introductif, Schmidt, C., Die Diktatur. Von den Anfàngen des modernen Souverânitdtsgedanken bis zum proletarischen Klassenkampf, 3 e Édition, Berlin, Duncker-Humblot, 1964.Google Scholar

42. Une introduction précise, Heckel, J., « Das Decretum Gratiani und das deutsche evangelische Kirchenrecht », dans Das blinde, undeutliche Wort Kirche, Cologne, Bôhlau, 1964, pp. 1–48.Google Scholar

43. Voir l'appareil de commentaires dont fait usage le jésuite allemand Busembaum, H., Medulla theologiae moralis, Rome, xvii e siècle.Google Scholar

44. Décrétales de Grégoire IX, X. 5.5.5. Texte remarquablement Étudié par G. LE Bras, « Velut splendor firmament!. Le docteur dans le droit de l'église médiévale », dans Mélanges offerts à E. Gilson, Paris, Vrin, 1959, pp. 373-388.

45. Le texte fondamental du pape Gélase est dans le décret, Dis. 96, c. 10 ; Gratien le résume ainsi : « Auctoritas sacra pontificum et regalis potestas huius mundi gubernacula régit ».

46. « Bologne, monarchie médiévale des droits savants », dans Memorie per la Storia dell'Università di Bologna, 1956, pp. 1-18.

47. D. 50.1.33. Fragment de Modestin, « Roma communis nostra patria est ».

48. Question remise sur le chantier par A. Gouron, initiateur d'un colloque tenu à Montpellier (1977) sur le thème : Confluence des droits savants et des pratiques juridiques, Milan, Giuffrè, 1979.

49. Voir en particulier les distinctiones, 3, 4, 9, 10, 11, 13 qui pas à pas introduisent au grand inventaire proprement canonique, noué par la Dis. 15 où se trouve posée la question capitale des conciles.

50. Pratiques calquées sur le modèle romain impérial dans une histoire ininterrompue malgré la chute de l'Empire d'Occident. En dépit de l'évanouissement des structures administratives au coursdu Haut Moyen Age, ce qui compte pour les canonistes du xne siècle, c'est l'appropriation légitime du droit romain par l'église, appropriation marquée non seulement par des récits légendaires (par exemple, la« donation » de Constantin, Étudiée par D. Maffei), mais par des formules-slogans (ainsi, « Ecclesia vivit iure romano », extrait de la loi des Ripuaires, ou l'extrait de Jean VIII (872-882) Venerandae romanae leges » que nous retrouvons dans Gratien, C. 16 q. 3 c. 17).

51. K. Pennington, « Pro Peccatis Patrum Puniri : a Moral and Légal Problem of the Inquisition », Church History, 47, 1978, p. 137 ss.

52. Le fait est rapporté par Laurent d'Espagne dans son Apparatus ad C. 25 q. 2 (Bibliothèque Nationale, ms. lat. 15393, f. 208 v.).

53. Question traitée dans le recueil du Mont-Cassin, ms. 396, p. 56.

54. Cf. ce très important article, « La constitution de la justice commerciale capitaliste en Espagne et au Portugal », dans O Libéralisme na Peninsula Iberica na primeira metade do seculo XIX (colloque tenu au Portugal, près le Centro de Estudos de Historia Contemporanea Portugesa), 1981, p. 66 ss.

55. Cf. « The Sovereignty of the Artist. A Note on Légal Maxims and Renaissance Théories of Art», dans Selected Studies, pp. 352-365.

56. Voir le premier titre du Code « De Summa Trinitate… », C. 1.1.1., paragraphe 1.

57. Le principe est Énoncé dans les Faussses Décrétâtes sous la forme suivante : « Manifesta peccata non sunt occulta correctione purganda » (Hinschius, Décrétâtes pseudo-Isidorianae, Leipzig, 1863, p. 140), remarque à restituer au contexte paradoxal de l'époque en matière de pénitence, cf. mon Étude, « Aux sources de la culture occidentale. L'ancien droit de la pénitence », Settimane di Studio del Centro italiano di Studi sull'Alto Mediœvo, Spolète, 22, 1975, notamment p. 588 ss.

58. Doctrine exposée par l'un des premiers décrétistes, Rufin, dans sa Summa, ad. Dis. 40 c. 5 ; texte repris par S. Kuttner, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis aufdieDekretalen Gregors IX, Cité du Vatican, 1935, p. 23.

59. Il s'agit du célèbre canon 21, dit canon Utriusque sexus, passé dans les Décrétâtes de Grégoire IX, X. 5.38.12.

60. Voir dans Gratien, laDistinctio 6, où se trouve Énoncée une doctrine du rêve. Sur la trame du discours précisant la notion canonique de culpabilité, l'ouvrage cité de Kuttner est fondamental.

61. Voir le traité du juriste portugais B. Aegidius, Tractatus de iure et privilegiis honestatis, 1620, p. 119.

62. Cf. les notes de LE Bras sur ce point, « Les origines canoniques du droit administratif », dans études en l'honneur d'A. Mestre, Paris, Sirey, 1956, pp. 395-412.

63. Voir l'étude de Burdeau, F., « Affaires locales et décentralisation. Évolution d'un couple de la fin de l'Ancien Régime à la Restauration », dans Mélanges offerts à G. Burdeau, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1977, pp. 765–788.Google Scholar

64. Cf. mon Histoire de l'administration, p. 110 ss.

65. Cf. mes observations, en postface de VAnnuaire des collectivités locales, 1981, pp. 695-700, sur le thème, « Le roman de l'état français ».

66. Cf. Lemontey, P., Essai sur l'établissement monarchique de Louis XIV, 1818.Google Scholar

67. Remarques d'ensemble dans l'article suivant, « Die Emanzipation der Géographie zu Beginn des 17. Jahrhunderts. Ein Beitrag zur Geschichte der Naturwissenschaft in ihren Beziehungen zur Théologie», Sudhoffs Archiv. Zeitschrift f. Wissenschaftsgeschichte, 59, 1975, pp. 148-163.

68. Dans la doctrine canonique, le concept de iurisdictio a servi à définir à la fois l'empire universel de l'église et les compétences particulières intra fines. Ainsi, la maxime ici rapportée complète la référence, apparemment paradoxale, au fragment du Digeste qui donne du territoire l'équivalent juridique suivant : une compétence limitée dans l'espace pour exercer le ius terrendi ; de là, cette Étymologie rabâchée par les commentaires : territorium, du verbe terreo.

69. Formule du décrétiste Huguccio (xne s.), dans sa Summa, ad. Dis. 94, c. 1 (Bibliothèque Nationale, ms. lat. 15396, f. 94 v.).