Reason and Unreason in African Law

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In this essay I propose to discuss three recent studies of African legal systems—Anderson's survey of Mohammedan law in British African territories, Gluckman's book on the Barotse (or Lozi, to mention the tribe mainly considered), and Howell's book on Nuer law. To begin with, this seemed merely a convenient way of combining three reviews; nor did the three books seem to have very much more in common than the date of their publication and the fact that they are all concerned with Africa. The types of law described and the scope of the descriptions differ widely. So does even the background of the authors; for Professor Anderson is a jurist, Professor Gluckman an anthropologist with legal training and interests, and Dr. Howell an administrator-cum-magistrate with anthropological training and interests.

Résumé

LES IDÉES RAISONNÉES ET IRRAISONNÉES DANS LE DROIT AFRICAIN

Trois études récentes de systèmes juridiques africains sont examinées dans cet article: l'aperçu sommaire, par Anderson, de l'état actuel du droit islamique dans les territoires britanniques de l'Afrique et de son fonctionnement en théorie et dans la pratique; l'analyse par Gluckman du système légal parmi les Lozi de Barotseland qui, bien qu'ils soient toujours sans code juridique écrit, ont des règles de procédure minutieuses pour leurs tribunaux; et finalement l'exposé par Howell du fonctionnement et de la substance de la loi telle qu'elle est conçue par les tribus nuer du Soudan qui, jusqu'à tout récemment, ne possédaient ni tribunaux ni autres autorités juridiques constituées. Si l'on adopte comme critérium la dichotomie bien connue entre la loi et la coutume, le système juridique des Lozi se trouve à mi-chemin entre celui des Nuer et le système islamique. Cependant, l'antithèse est fausse, car on ne peut affirmer qu'une société sans droit existe dans un état d'anarchie. Gluckman considère que l'on peut faire une distinction entre le concept du droit qui comprend toutes les règles gouvernant les rapports humains, et le terme ‘juridique’ qui ne s'applique qu'aux institutions formelles, aux procédures et aux règlements. Cette façon de penser ne donne aucune définition de ‘coutume’ et il serait peut-être préférable d'opposer le ‘droit’, en tant que série de règlements mis en vigueur par une autorité politique, à la ‘coutume’ dont on ne peut, ainsi, faire respecter les règles. Le refus d'Howell d'admettre l'existence du droit parmi les Nuer paraît être une appréciation trop limitée, étant donné que la procédure coutumière dans des cas d'homicide permet, et même approuve, l'emploi de la force, de sorte que l'ordre social est maintenu par des méthodes qui sont essentiellement celles du droit public. Actuellement, lorsque les tribunaux des chefs et des headmen sont organisés par le gouvernement, les Nuer ont une tendance croissante à traiter toutes les coutumes et convenances sociales comme des lois que l'on peut faire respecter par la force. Par contre, la loi islamique, introduite dans d'autres regions de l'Afrique, s'est enracinée si profondément qu'elle remplace les usages coutumiers du pays. Le droit lozi a donné naissance à des conceptions et à des principes très voisins de ceux qui régissent le droit occidental et il est caractérisé par des méthodes de raisonnement qui sont claires et nettes et par une logique juridique rigoureuse. Gluckman affirme que cet état de choses existe peut-être dans d'autres sociétés africaines semblables et que certaines idées courantes relatives au droit primitif devraient peut-être être abandonnées, alors que d'autres devraient être formulées à nouveau. La question de ce qui est raisonnable du point de vue juridique est moins susceptible de se présenter parmi les Nuer, dont les lois sont des coutumes héritées, et sont acceptées tacitement, ou dans le droit islamique qui est considéré comme étant une obligation parce qu'il est d'inspiration divine. Cependant, les Lozi appliquent systématiquement la notion de ce qui est raisonnable comme une règie de procédure, un contrôle de témoignages et une base de jugement. La conduite illégale est également jugée suivant qu'elle paraît normale ou appropriée pour le délinquant, bien que, paradoxalement, cette conduite soit condamnée pour cette même raison. Il est done évident que le concept de raison fonctionne uniquement selon sa connotation de l'adhésion aux convenances. Il semble probable que dans des cas d'homicide ou de sorcellerie — que Gluckman ne traite pas — une division plus nette entre la conduite qui est permise et celle qui est défendue serait applicable. Par contre, l'insistance sur ce qui est raisonnable est compatible avec la préférence accordée par les juges lozi pour la réconciliation, si possible, des parties en cause, ce que la nature du droit islamique ne permet pas, sauf par des arbitres désignés spécialement à cet effet. En outre, parmi les Nuer, un arrangement acceptable aux deux parties en cause est préférable à un jugement formel, bien qu'à l'heure actuelle ils aient tendance à favoriser des jugements automatiques et des sanctions déterminées qui dégagent les juges d'une responsabilité qui, de ce fait, incombe au gouvernement; ceci indique, probablement, que leur système juridique est encore nouveau et précaire. Les jugements lozi prennent en considération la moralité et la justice qui doivent gouverner tous les rapports sociaux, c'est-à-dire qu'on doit se conduire d'une manière raisonnable à l'égard des autres, et les décisions des tribunaux faisant jurisprudence ne sont cités que lorsqu'elles constituent des exemples d'un tel comportement. Néanmoins, il existe une difficulté inhérente dans l'application des principes moraux d'ordre général à des cas déterminés provenant de la définition incertaine de ces concepts fondamentaux. L'interprétation judiciaire de la pertinence a un autre aspect important qui souligne le lien entre la loi et la structure sociale: ceux qui se présentent devant les tribunaux sont considéréd, non seulement suivant le cas déterminé dont ils sont les parties en cause, mais aussi relativement à leur statut et leurs rapports sociaux, et la conduite est jugée selon son applicabilité à ces rapports.