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Published online by Cambridge University Press: 30 September 2022
La schématisation de l’obligation juridique sous la forme d’une obligation de comportement ou de résultat poursuit un objectif cognitif tendant à en déterminer l’objet et l’exécution. Toutefois, en droit international, la démarche informe très souvent une logique de catégorisation. Or, dans les rapports de systèmes, le droit interne n’est pas seulement l’objet de l’obligation internationale, il est dans certains contextes la condition de son exécution. Par ailleurs, du fait de l’insuffisant accommodement de la schématisation à l’ontologie de l’obligation internationale, les doctrines dualiste et civiliste qui inspirent ses cadres de pensée en obèrent la valeur heuristique. Après avoir relevé l’incidence de ce porte-à-faux sur la saisie phénoménologique de l’illicéité, l’auteur suggère d’envisager l’obligation juridique sous la forme d’une proposition hypothétique. Cette démarche permet, en amont, d’identifier la position logique du droit interne dans l’obligation internationale; en aval, de mettre en lumière la part que prend son incompatibilité dans la concrétisation de l’illicéité.
Conceptualizing a legal obligation as one of means or of result is a cognitive approach that aims to identify its object and scrutinize its performance. In international law, however, such an approach often informs a logic of categorization. Yet, when considering the relationship between systems of law, municipal law is not only the object of the international obligation but can also be, in certain contexts, the condition of its execution. Moreover, the failure of this conceptual approach, in keeping with the dualist and civilist schools of thought that have inspired it, to take sufficient account of the ontology of the international obligation undermines its heuristic value. After noting the impact of these shortcomings on the phenomenological understanding of wrongfulness, the author suggests considering a legal obligation in the form of a hypothetical proposition. This approach makes it possible to identify the role of municipal law in the logical structure of the international obligation and to highlight the part played by their incompatibility in the crystallization of wrongfulness.
L’auteur tient à remercier le professeur Alain Didier Olinga pour ses remarques sur la mouture initiale de cet article.
1 Voir notamment sur la question Carl Heinrich Triepel, “Les rapports entre le droit interne et le droit international” (1923) 1 RCADI 77; Hans Kelsen, “Les rapports de système entre le droit interne et le droit international public” (1926) 14 RCADI 227 [Kelsen, “Les rapports de système”]; Dionisio Anzilotti, Cours de droit international, tome 1: Introduction – Théories générales, traduction française de la 3e éd italienne par Gilbert Gidel, Paris, Recueil Sirey, 1929 aux pp 50–65 [Anzilotti, Cours de droit international]; GA Walz, “Les rapports du droit international et du droit interne” (1937) 61 RCADI 375; Guiseppe Sperduti, “Le principe de la souveraineté et le problème des rapports entre le droit international et le droit interne” (1976) 153 RCADI 319; Gaetano Arangio-Ruiz, “Le domaine réservé: L’organisation internationale et le rapport entre droit international et droit interne” (1990) 225 RCADI 9 aux pp 435–79; Michel Virally, “Sur un pont aux ânes: les rapports entre droit international et droits internes” dans Mélanges offerts à H. Rolin. Problèmes de droit des gens, Paris, Pedone, 1964, 488 [Virally, “Sur un pont aux ânes”]; A Decencière-Ferrandière, “Considérations sur le droit international dans ses rapports avec le droit de l’État (À propos de deux ouvrages récents)” (1933) 40 RGDIP 45. Voir aussi Robert Kolb, “The Relationship between the International and the Municipal Legal Order: Reflections on the Decision no 238/2014 of the Italian Constitutional Court” (2014) 1 Questions Intl L 5; Jacques Dehaussy, “Particularités essentielles de la personne morale État et rapports entre ordres étatiques et ordre international: observations critiques sur certaines théories doctrinales et conceptions proposées” (2021) 125 RGDIP 481.
2 Voir notamment au rang des études générales et au-delà des études classiques à l’instar de l’article de Lazare Kopelmanas, “Du conflit entre le traité international et la loi interne. Quelques remarques au sujet des rapports du droit interne et du droit international” (1937) 18 RDILC 88; Hélène Raspail, Le conflit entre droit interne et obligations internationales de l’État. Point de vue du droit international, Paris, Dalloz, 2013; Carlo Santulli, Le statut international de l’ordre juridique étatique. Étude du traitement du droit interne par le droit international, Paris, Pedone, 2001 aux pp 363–442. Au rang des monographies sectorielles, pour le droit de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), voir notamment Hervé Agbodjan Prince et Marwa Semhat, “De l’obligation de conformité en droit de l’OMC: au-delà du respect des engagements commerciaux multilatéraux” (2016) 50 RJTUM 903; Yves Nouvel, “Aspects généraux de la conformité du droit interne au droit de l’O.M.C.” (2002) 48 AFDI 657. Pour le droit international pénal, voir Djamchid Momtaz, “De l’incompatibilité des amnisties inconditionnelles avec le droit international” dans Marcelo G Kohen, dir, Promoting Justice, Human Rights and Conflict Resolution through International Law / La promotion de la justice, des droits de l’homme et du règlement des conflits par le droit international: Liber Amicorum Lucius Caflisch, Leiden, Martinus Nijhoff, 2007, 353.
3 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, traduit par Charles Eisenmann, 2e éd, Paris, Bruylant/Librairie générale de droit et de jurisprudence (LGDJ), 1999 aux pp 12–13 [Kelsen, Théorie pure du droit]. Pour une réinterprétation critique de cette conception, voir Michel Virally, “Le phénomène juridique” (1966) 82:1 RDP 5 aux pp 15–18.
4 Voir notamment René Capitant, Introduction à l’étude de l’illicite. L’impératif juridique, Paris, Librairie Dalloz, 1928 à l’avant-propos et à la p 93.
5 On a coutume dans la théorie du droit d’entendre l’épistémologie juridique dans une double acception. Selon Michel Troper, elle est prescriptive, lorsqu’elle vise à renseigner sur “comment la science du droit doit procéder” et descriptive, lorsqu’elle “se borne à décrire la manière dont la science du droit procède en fait pour connaître son objet.” Voir Michel Troper, “Tout n’est pas perdu pour le positivisme” (1987) 11 Déviance et Société 195 aux pp 195–96.
6 Kelsen, Théorie pure du droit, supra note 3 à la p 309.
7 Voir ci-dessous l’intitulé “L’incompatibilité du droit interne par rapport à l’obligation internationale comme fait générateur incident de la responsabilité internationale de l’État,” pour les développements réservés à cette question.
8 Ainsi, en matière de compressibilité des peines perpétuelles, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) considère que les États parties doivent “offrir aux détenus à vie des conditions de détention et des traitements propres à leur donner une possibilité réaliste de s’amender et de nourrir ainsi un espoir d’être remis en liberté” et que “[l]’absence de pareille possibilité pour un détenu peut par conséquent rendre sa peine perpétuelle incompressible de facto” et donc incompatible avec les exigences de l’article 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 4 novembre 1950, 213 RTNU 221 (entrée en vigueur: 3 septembre 1953) [Convention européenne des droits de l’homme]. Voir Murray c Pays-Bas [GC], n° 10511/10 (26 avril 2016) aux paras 112–13, 125.
9 Voir notamment Paul Reuter, “Principes de droit international public” (1961) 103 RCADI 424 à la p 472 [italiques ajoutés] (“[d]ans [les obligations de comportement] on s’oblige à une certaine conduite déterminée tendant vers le résultat, dans [les obligations de résultat] on s’oblige directement au résultat lui-même. Le médecin qui soigne le malade n’est pas obligé de le guérir, mais de faire tout ce qui peut le mener à la guérison; le vendeur d’immeubles s’oblige au contraire à remettre la propriété d’un immeuble déterminé, et non pas d’adopter simplement une ligne de conduite tendant vers ce résultat. Cette distinction est également fondamentale en droit international et entraîne de multiples conséquences, notamment en matière de responsabilité”).
10 Voir notamment “Rapport de la Commission à l’Assemblée générale sur les travaux de sa cinquante-troisième session” (Doc NU A/56/10) dans Annuaire de la Commission du droit international 2001, tome 2, partie 2, Doc NU A/CN.4/SER.A/2001/Add.1 à la p 59, para 11 [“Rapport de la cinquante-troisième session”]. La Commission du droit international (CDI) reconnaît ainsi qu’“on fait couramment une distinction entre les obligations de comportement et les obligations de résultat” et que “[c]ette distinction peut aider à déterminer s’il y a eu violation.”
11 Voir notamment Dionisio Anzilotti, “La responsabilité internationale des États à raison des dommages soufferts par des étrangers” (1906) 13 RGDIP 5 à la p 26 [Anzilotti, “La responsabilité”] (“[o]n doit observer aussi qu’en règle générale le droit international n’établit pas les moyens par lesquels l’État doit assurer l’exécution de ses devoirs. C’est que ces moyens, surtout dans les cas qui nous occupent, sont si étroitement liés à l’organisation intérieure de l’État que le droit international, le plus souvent, ne pourrait pas les déterminer, sans pénétrer dans un domaine qui lui est absolument fermé. Le besoin de respecter, comme de raison, la liberté intérieure de l’État veut que les commandements du droit international soient d’ordinaire assez indéterminés: ils doivent indiquer le résultat à obtenir, tout en laissant à l’État le choix des moyens propres à l’atteindre. C’est pour cela que, la plupart du temps, l’État fait moins des actes prescrits par le droit international que des actes qu’il a lui-même librement choisis comme étant les plus propres à assurer l’exécution de son devoir envers les autres États”).
12 En règle générale, selon l’illustre auteur, on peut établir dans le droit international “la possibilité de deux types différents d’obligations juridiques, suivant qu’il est nécessaire ou non d’user de moyens spécifiquement déterminés pour leur exécution” et “la possibilité de deux modes différents de réalisation d’un fait illicite international.” Roberto Ago, “Le délit international” (1939) 68 RCADI 415 à la p 508 [italiques ajoutés] [Ago, “Le délit”]. La corrélation que l’auteur établit entre la structure de l’obligation et la structure de l’illicite au principal (voir ibid à la p 508) se double d’une relation secondaire interne à l’obligation de résultat déterminé où il associe les deux espèces du délit international simple et du délit international complexe (voir ibid aux pp 509–14). Mais en réalité, tout l’intérêt de cette construction théorique résidait surtout dans la figure du fait illicite complexe censé résoudre nombres de difficultés identifiées et offrir à l’État de s’exécuter presque ad infinitum en correction des manquements précédemment enregistrés (voir ibid aux pp 512–19). Du moment où la conclusion que l’auteur déduit au plan du tempus commissi delicti (voir ibid à la p 517) pâtissait d’une considération équivoque des propriétés attachées à l’obligation de résultat, tout le système qui en résultait a été remis en question. Conséquence, le projet d’article dédié à cette figure de l’illicite dans le cadre des travaux de la CDI a fait long feu.
13 Triepel, supra note 1 à la p 112; Anzilotti, “La responsabilité,” supra note 11 à la p 26; Anzilotti, Cours de droit international, supra note 1 aux pp 474–75. Pour l’utilisation/l’évocation explicite ou implicite du schéma dualiste, voir Gabriele Salvioli, “Les règles générales de la paix” (1933) 36:4 RCADI 5 à la p 107; Michel Virally, “Panorama du droit international contemporain. Cours général de droit international public” (1983) 183:5 RCADI 9 à la p 211; Raspail, supra note 2 à la p 30; Prince et Semhat, supra note 2 à la p 920; Nouvel, supra note 2 aux pp 658–59; James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 8e éd, Oxford, Oxford University Press, 2012 à la p 548Google Scholar; Patrick Daillier, Mathias Forteau et Alain Pellet, Droit international public, 8e éd, Paris, LGDJ, 2009 à la p 865. Voir aussi Santulli, supra note 2 à la p 399.
15 Voir “Rapport de la Commission à l’Assemblée générale sur les travaux de sa vingt-neuvième session” (Doc NU A/32/10) dans Annuaire de la Commission du droit international 1977, tome 2, partie 2, Doc NU A/CN.4/SER.A/1977/Add.l aux pp 15–16, para 10 [“Rapport de la vingt-neuvième session”].
16 Roberto Ago, “Sixième rapport sur la responsabilité des États. Le fait internationalement illicite de l’État, source de responsabilité internationale (suite)” (Doc NU A/CN.4/302 et Add 1 à 3) dans Annuaire de la Commission du droit international 1977, tome 2, partie 1, Doc NU A/CN.4/SER.A/1977/Add.l, 3 à la p 17, para 33; Eduardo Jiménez De Aréchaga et Attila Tanzi, “La responsabilité des États” dans Mohammed Bedjaoui, dir, Droit international. Bilan et perspectives, tome 1, Paris, Pedone, 1991, 367 à la p 387; Prince et Semhat, supra note 2 à la p 922.
17 Voir “Rapport de la vingt-neuvième session,” supra note 15 à la p 12, arts 20, 21 (respectivement intitulés “violation d’une obligation internationale requérant d’adopter un comportement spécifiquement déterminé” et “violation d’une obligation internationale requérant d’assurer un résultat déterminé” tels que proposés en son temps par le rapporteur spécial Roberto Ago).
18 Tel était par exemple le sens de l’argumentaire de l’Irlande dans une procédure qui l’a récemment opposé à la Commission européenne au sujet de l’adoption par les États membres des dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la décision-cadre 2008/909/JAI du Conseil, du 27 novembre 2008, concernant l’application du principe de reconnaissance mutuelle aux jugements en matière pénale prononçant des peines ou des mesures privatives de liberté aux fins de leur exécution dans l’Union européenne. L’Irlande a avancé qu’elle disposait déjà d’une législation prévoyant le transfèrement des personnes condamnées entre États membres, adoptée sur la base de la Convention [du Conseil de l’Europe] sur le transfèrement des personnes condamnées, 21 mars 1983, STE no 112 (entrée en vigueur: 1er juillet 1985). Or, c’est seulement l’absence de la communication des mesures de transposition de la décision-cadre et les insuffisances de la Convention qui ont fait dire à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) que l’État irlandais n’avait pas rempli son obligation. Voir Commission européenne c Irlande, C-125/21 (24 mars 2022) aux points 19–23.
19 Il faut aussi souligner l’hypothèse relative à la mise en œuvre de la règle de l’épuisement des recours internes, qui ne fait pas toujours l’objet d’une interprétation uniforme chez les auteurs. Hélène Raspail exclut ainsi la possibilité d’un conflit avec le droit interne (Raspail, supra note 2 à la p 33). Carlo Santulli estime pour sa part une telle idée plausible, et bien qu’il identifie le dernier acte juridique et un autre acte — s’il rendait la situation litigieuse irrattrapable — comme fait générateur éventuel de la responsabilité internationale de l’État, il est cependant obligé de conclure que c’est le premier acte qui est directement mis en relation avec le droit international (Santulli, supra note 2 aux pp 403–04). Il faut enfin relever, de manière générale, que dans l’hypothèse envisagée par Roberto Ago, la production d’un acte juridique interne peut emporter immédiatement violation d’une obligation de résultat déterminé.
20 Voir notamment Raspail, supra note 2 aux pp 194–206, 264–70.
21 Ibid aux pp 201–03; Samantha Besson, “La due diligence en droit international” (2020) RCADI 153 aux pp 254–55.
22 Il y a une nuance à faire dans l’interprétation des obligations positives relatives à l’aménagement normatif ou institutionnel de l’État et les obligations positives de due diligence quant à la mise en œuvre des normes juridiques posées ou au fonctionnement des institutions créées. Comme l’ont reconnu pertinemment certains auteurs, commis par l’International Law Association, les premières “are obligations of result and must be immediately upheld: the State will be in violation if it does not possess these institutions. However, how these institutions function is a matter of due diligence, ie., these institutions must function diligently.” Voir Duncan French et Tim Stephens, “ILA Study Group on Due Diligence in International Law: First Report” (7 mars 2014) à la p 16, en ligne: <www.ila-hq.org/index.php/study-groups?study-groupsID=63>. Dans le même sens, voir Marco Longobardo, “The Relevance of the Concept of Due Diligence for International Humanitarian Law” (2019) 37 Wisconsin Intl LJ 44 à la p 64; Eric De Brabandere, “Host States’ Due Diligence Obligations in International Investment Law” (2015) 42 Syracuse J Intl L & Commerce 319 aux pp 342–43; et les auteurs classiques, Triepel, supra note 1 aux pp 112–13; Anzilotti, “La responsabilité,” supra note 11 aux pp 7, 294.
23 Voir “Rapport de la vingt-neuvième session” supra note 15 à la p 14, para 6.
24 Comme l’affirme fort pertinemment Robert Kolb, “dualism is upheld essentially for written law (treaties). It is unpractical and thus not applied to customary international law. Unwritten rules cannot be ‘transformed’ by a piece of legislation. Moreover, they remain moving the whole time according to shifts of international practice.” Voir Kolb, supra note 1 à la p 8.
25 Voir notamment Raspail, supra note 2 aux pp 88 et 255–60.
26 Échange des populations grecques et turques (1925), Avis consultatif, CPJI (sér B) n° 10 à la p 20.
27 Naït-Liman c Suisse [GC], n° 51357/07 (15 mars 2018) au para 94 [Naït-Liman c Suisse]; Convention européenne des droits de l’homme, supra note 8, art 6(1).
28 Naït-Liman c Suisse, supra note 27 au para 181.
29 Ibid au para 187.
30 Ibid au para 201.
31 Voir également les hypothèses avancées par Dehaussy, supra note 1 à la p 491.
32 Dans une décision récente, la Cour interaméricaine des droits de l’homme (CIADH) a réaffirmé que “[t]he obligation to negotiate does not entail the obligation to reach an agreement.” Voir Environment and Human Rights (States Obligations in Relation to the Environment in the Context of the Protection and Guarantee of the Rights to Life and to Personal Integrity: Interpretation and Scope of Articles 4(1) and 5(1) in Relation to Articles 1(1) and 2 of the American Convention on Human Rights) (2017), Avis consultatif OC-23-17, Inter-Am Ct HR (sér A) n° 23 au para 205.
33 Demande en révision et en interprétation de l’arrêt du 24 février 1982 en l’affaire du Plateau continental (Tunisie/Jamahiriya arabe libyenne) (Tunisie c Jamahiriya arabe libyenne), [1985] CIJ Rec 192 à la p 219, para 48.
34 Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, Avis consultatif, [1996] CIJ Rec 226 aux pp 263–64, para 98 [Licéité de la menace] [italiques ajoutés].
35 Ibid aux pp 263–64, para 99 [italiques ajoutés]; Traité sur la non-prolifération des armes nucléaires, 1er juillet 1968, 729 RTNU 161 (entrée en vigueur: 5 mars 1970).
36 Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 19 décembre 1966, 999 RTNU 190, art 6, para 2, alinéa 2 (entrée en vigueur: 23 mars 1976) [PIDCP].
37 Convention européenne des droits de l’homme, supra note 8, art 2.
38 Voir Opuz c Turquie, n° 33401/02 (9 juin 2009) aux paras 145–46 [Opuz c Turquie]; Comité des droits de l’homme, Observation générale n° 36 sur l’article 6 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, concernant le droit à la vie, Doc NU CCPR/C/GC/36, octobre–novembre 2018 aux paras 22–23.
39 Ainsi, dans l’affaire Opuz c Turquie, “[a]yant constaté que le cadre législatif constituait un obstacle à la protection effective des victimes de violences domestiques, la Cour [a dit] d[evoir] par ailleurs rechercher si les autorités locales [avaie]nt fait preuve de la diligence voulue pour protéger le droit à la vie de la mère de la requérante par d’autres voies.” Opuz c Turquie, supra note 38 au para 146.
40 Raspail, supra note 2 à la p 28.
41 Santulli, supra note 2 à la p 400.
42 Ibid à la p 399.
43 Nouvel, supra note 2 à la p 659.
44 Raspail, supra note 2 aux pp 199–200. Voir aussi Riccardo Pisillo Mazzeschi, “Responsabilité de l’État pour violation des obligations positives relatives aux droits de l’homme” (2008) 333 RCADI 174 à la p 314.
45 Giovanni Distefano, “Fait continu, fait composé et fait complexe dans le droit de la responsabilité” (2006) 52 AFDI 1 à la p 40.
46 Licéité de la menace, supra note 34 à la p 258, para 83.
47 Activités armées sur le territoire du Congo (nouvelle requête: 2002) (République démocratique du Congo c Rwanda), Compétence et recevabilité, [2006] CIJ Rec 6 aux pp 31–32, para 64; Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Croatie c Serbie), [2015] CIJ Rec 3 à la p 47, para 88. Voir aussi Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c Serbie-et-Monténégro), [2007] CIJ Rec 43 à la p 104, para 147.
48 Voir notamment Carlo Santulli qui estime que “la pratique doit répondre à deux questions différentes: un produit légal peut-il constituer un fait internationalement illicite ou faut-il attendre son exécution ? une règle peut-elle constituer un fait internationalement illicite ou faut-il attendre son application ?” Santulli, supra note 2 à la p 365.
49 Ibid aux pp 365–410; Raspail, supra note 2 aux pp 27–276.
50 Voir par ex Santulli, supra note 2 aux pp 377–79.
51 Selon Paul Reuter, “[l]orsque l’on est en présence d’une obligation de résultat, la responsabilité est encourue du fait que le résultat n’est pas atteint et la règle qui est violée indique toujours clairement ce résultat; lorsqu’au contraire on est seulement en présence d’une obligation de comportement il faut déterminer quel est le contenu de ce comportement et le problème est infiniment plus délicat.” Paul Reuter, La responsabilité internationale: Problèmes choisis, Cours de DES droit public, 1955–56 à la p 57, cité par Jean Salmon, “Le fait étatique complexe — une notion contestable” (1982) 28 AFDI 709 à la p 725.
52 Voir ci-dessous les développements sous l’intitulé “L’incompatibilité du droit interne par rapport à l’obligation internationale comme fait générateur principal de la responsabilité internationale de l’État.”
53 Voir ci-dessous les développements sous l’intitulé “L’incompatibilité du droit interne par rapport à l’obligation internationale comme fait générateur incident de la responsabilité internationale de l’État.”
54 On peut ajouter à cela, celle entre norme générale et norme individuelle qui permet également de dénouer la problématique en d’autres circonstances. Voir notamment Commission européenne c Belgique, C-60/21 (10 mars 2022) aux points 32–34.
55 Dans certains cas, l’existence d’un pouvoir discrétionnaire concédé aux autorités publiques par une législation ou une réglementation est jugée compatible avec l’obligation internationale, de sorte que seule l’application de la norme pourra mettre en évidence son incompatibilité. Voir par ex États-Unis – Article 129 c) 1) de la loi sur les Accords du cycle d’Uruguay (Plainte du Canada) (2002), OMC Doc WT/DS221/R à la p 21, para 3.72 (Rapport du Groupe spécial) (“la législation d’un Membre constitue un manquement aux obligations contractées par ce Membre dans le cadre de l’OMC uniquement si elle prescrit une action qui est incompatible avec ces obligations ou empêche une action qui est compatible avec ces obligations. Si une telle législation accorde un pouvoir discrétionnaire aux autorités administratives leur permettant d’agir d’une manière compatible avec les règles de l’OMC, en tant que telle, elle ne constitue pas un manquement aux obligations contractées dans le cadre de l’OMC. L’Organe d’appel a expliqué que ce concept ‘a[vait] été élaboré par un certain nombre de groupes spéciaux du GATT comme étant une considération fondamentale pour déterminer quand une législation en tant que telle – plutôt qu’une application particulière de cette législation – était incompatible avec les obligations d’une partie contractante dans le cadre du GATT de 1947’”). Voir aussi États-Unis – Article 211 de la loi générale de 1998 portant ouverture de crédits (Plainte des communautés européennes) (2002), OMC Doc WT/DS176/AB/R aux pp 82-83, para 259–61 (Rapport de l’Organe d’appel); Case of Urrutia Laubreaux (Chile) (2020), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 409 au para 130 [Laubreaux]; Case of Petro Urrego (Colombia) (2020), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 406 au para 112 [Urrego].
56 Dans d’autres cas, l’existence d’un pouvoir discrétionnaire concédé aux autorités publiques par une législation ou une réglementation ou l’indétermination de son étendue et ses modalités de mise en œuvre peuvent être jugées en soi comme incompatibles avec l’obligation internationale. Voir par ex États-Unis – Articles 301 à 310 de la loi de 1974 sur le commerce extérieur (Plainte des Communautés européennes) (1999), OMC Doc WT/DS152/R à la p 356, para 7.54 (Rapport du Groupe spécial). Dans cette affaire, le Groupe spécial a souligné fort à propos que même en faisant droit au postulat rappelé à la note précédente et en tenant compte du fait que le Représentant des États-Unis pour les questions commerciales internationales jouit d’une latitude absolue lorsqu’il décide de la teneur de la détermination, il n’en résulterait pas pour autant, sur la base de ces seules considérations, que l’article 304 de la loi litigieuse soit compatible avec l’article 23 du Mémorandum d’accord. Puisque, selon le Groupe spécial, “l’article 23 peut prohiber des lois comportant certains éléments discrétionnaires et que, par conséquent, le fait même que la loi confère un tel pouvoir discrétionnaire pourrait en effet l’empêcher d’être compatible avec les règles de l’OMC. […] [C]e critère n’a tout simplement pas comme corollaire, comme on le prétend parfois, que les lois conférant un pouvoir discrétionnaire ne peuvent jamais contrevenir à l’Accord sur l’OMC.” Voir aussi États-Unis – Mesures compensatoires concernant certains produits en provenance des Communautés européennes (Plainte des Communautés européennes) (2002), OMC Doc WT/DS212/R à la p 101, para 7.123 (Rapport du Groupe spécial) [États-Unis – Mesures compensatoires]; Pologne c Parlement et Conseil, C-157/21 (16 février 2022) au point 321. Ainsi, les faits illicites en pareils cas résulteront de l’indétermination ou d’une détermination imparfaite de l’étendue et des modalités d’exercice d’un tel pouvoir. Voir dans ce sens De Tommaso c Italie [GC], n° 43395/09 (23 février 2017) au para 118; Magyar Kétfarkú Kutya Párt c Hongrie [GC], n° 201/17 (20 janvier 2020) au para 111; Ahmet Yıldırım c Turquie, n° 3111/10, [2012] VI CEDH 465 à la p 490, para 68.
57 Voir également l’avis de la CDI à ce sujet: “La question se pose souvent de savoir si l’adoption d’une loi par un État peut violer une obligation, dans les cas où il existe un conflit apparent entre le contenu de cette loi et ce qui est requis par l’obligation internationale, ou si la loi en question doit avoir été appliquée en l’espèce avant que la violation soit réputée s’être produite. Encore une fois, aucune règle générale, qui soit applicable dans tous les cas, ne peut être établie.” Voir “Rapport de la cinquante-troisième session,” supra note 10 à la p 60, para 12. Voir aussi Applicabilité de l’obligation d’arbitrage en vertu de la section 21 de l’accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l’Organisation des Nations Unies, Avis consultatif, [1988] CIJ Rec 12 aux pp 29–30, para 42.
58 Le conflit entre les obligations internationales et le droit interne constitue bel et bien un aspect, pourrait-on dire contentieux, des rapports de systèmes entre l’ordre juridique international et l’ordre juridique étatique. Selon Jean Hostert, “[l]a mise en œuvre [des traités] par des mesures nationales concerne en premier lieu le droit des traités et par voie de conséquence seulement la responsabilité des États.” Jean Hostert, “Droit international et droit interne dans la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969” (1969) 15 AFDI 92 à la p 115. Paraphrasant l’auteur, on est amené à dire qu’on ne peut chercher à résoudre le problème spécifique de la responsabilité internationale de l’État résultant de la violation d’une obligation internationale par le droit interne, sans se préoccuper des rapports qui structurent et en orientent la compréhension. Aussi, les auteurs classiques (voir notamment Triepel, supra note 1, correspondant à l’ensemble du chapitre III intitulé “Les prescriptions du droit international et le droit interne”; Walz, supra note 1 aux pp 433–35; Sperduti, supra note 1 à la p 392; Kelsen, “Les rapports de système,” supra note 1 aux pp 280, 286, 317) ont-ils toujours envisagé le conflit entre le droit interne et l’obligation internationale comme un pan des problèmes que les rapports de systèmes suscitent et en suggèrent les pistes de solution. La même démarche étant d’ailleurs reprise par la littérature contemporaine (voir Santulli, supra note 2).
59 Dans la théorie générale du droit, la proposition de droit vise à décrire la norme juridique selon la syntaxe “si, […] alors,” elle permet ce faisant d’établir un rapport d’implication entre deux faits, le fait-condition et le fait-conséquence; il est alors d’usage d’employer la formule ‘proposition hypothétique’ pour en rendre compte. Voir notamment Kelsen, Théorie pure du droit, supra note 3 aux pp 78–82. Pour autant, si cette démarche peut servir la première démonstration (A), elle paraîtra vite courte pour les fins de la seconde (B) dès lors qu’il y sera question du rapport d’implication entre la vérité de deux propositions (hypothétiques). Aussi, pour marquer l’attachement au vocabulaire courant dans la théorie du droit tout en en étendant le spectre conceptuel, on s’est inspiré de la distinction proposée par Keynes (Formal Logic, partie II, chap IX, cité par André Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, 3e éd, Paris, Quadrige/PUF, 2010 aux pp 430–31) entre les propositions “conditionnelles,” qui correspondent aux propositions hypothétiques du droit, et les propositions “hypothétiques,” ou “proprement hypothétiques,” qui correspondent à la démonstration de la seconde branche de la seconde partie, en empruntant leur modalité respective de jugement “simple” et “complexe.” D’où la distinction proposée entre la proposition hypothétique simple et la proposition hypothétique complexe.
60 Voir notamment Commission européenne c Irlande, C-125/21 (24 mars 2022) aux points 16, 23; Commission européenne c Irlande, C-126/21 (22 mars 2022) au point 31; Commission des Communautés européennes c Espagne, C-147/94, [1995], CJCE Rec I-1018.
61 Voir notamment Guatemala – Enquête antidumping concernant le ciment Portland en provenance du Mexique (Plainte du Mexique) (1998), OMC Doc WT/DS60/R à la p 171, para 7.25 (Rapport du Groupe spécial).
62 Oumar Mariko c Mali, n° 029/2018 (24 mars 2022) aux paras 121–26 [Mariko]; Suy Bi Gohore Emile et autres c Côte d’Ivoire, n° 044/2019 (15 juillet 2020) aux paras 228–29.
63 Voir notamment Commission européenne c Italie, C-341/20 (16 septembre 2021) aux points 34–40; Commission européenne c Hongrie [GC], C-821/19 (16 novembre 2021) aux points 33–42 [Commission européenne c Hongrie].
64 Voir Cotesworth & Powell (Grande Bretagne c Colombie) (1875), dans H. Lafontaine, Pasicrisie Internationale. Histoire documentaire des arbitrages internationaux (1794–1900), Berne, Stämpfli & Cie, 1902, 173 à la p 189 (Arbitres: Scruggs, Eustorijio Salgar) [Cotesworth & Powell]; Affaire Fabiani (France c Venezuela) (1896), dans Lafontaine, ibid, 344 aux pp 355–56 (Arbitre: Président de la Confédération Suisse); Affaire Martini (Italie c Venezuela), [1930], 2 RSA 978 aux pp 1000–01 (Arbitres: Östen Undén, F. A. Guzman Alfaro, Cesare Tumedei).
65 Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, 10 décembre 1984, 1465 RTNU 122 (entrée en vigueur: 26 juin 1987) [Convention contre la torture].
66 Dans l’affaire sur les Questions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader (Belgique c Sénégal), [2012] CIJ Rec 422 à la p 451, para 75 [Questions concernant l’obligation de poursuivre], la CIJ a considéré que “[l]’obligation de l’État d’incriminer la torture et d’établir sa compétence pour en connaître…doit être mise en œuvre par l’État concerné dès qu’il est lié par la convention.” Dans cette circonstance, l’absence d’une la loi incriminant la torture ou habilitant les tribunaux à exercer les poursuites judiciaires emportera violation de la Convention contre la torture, supra note 65.
67 Voir Le Procureur c Antonio Furundžija, IT-95-17/1-T, jugement (10 décembre 1998) au para 149 (TPIY, Chambre de première instance).
68 Voir notamment Convention internationale pour la répression des attentats terroristes à l’explosif, 15 décembre 1997, 2149 RTNU 296 (entrée en vigueur: 23 mai 2001), arts 4 et 6; Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, 9 décembre 1999, 2178 RTNU 245 (entrée en vigueur: 10 avril 2002), arts 4–7.
69 Raspail, supra note 2 aux pp 201–03, 264-68.
70 Ibid aux pp 194–96. Voir aussi Prince et Semhat, supra note 2 aux pp 920–21.
71 Convention américaine relative aux droits de l’homme, 22 novembre 1969, 1144 RTNU 182 (entrée en vigueur: 18 juillet 1978).
72 Case of the Kaliña and Lokono Peoples (Suriname) (2015), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 309 aux paras 237–38 [Kaliña].
73 Ibid aux paras 249, 268; Case of Cuya Lavy et al (Peru) (2021), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 438 aux paras 182–83 [Lavy].
74 Case of Flor Freire (Ecuador) (2016), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 315 aux paras 208–11.
75 Convention européenne des droits de l’homme, supra note 8, art 13.
76 Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas and Others v Austria, n° 40825/98 (31 juillet 2008) au para 122. Voir aussi Abdulaziz, Cabales et Balkandali c Royaume-Uni, n° 9214/80 et autres (28 mai 1985) aux paras 92–93 [italiques ajoutés].
77 Voir ci-dessus l’intitulé “Des inconséquences révélées par la structure de l’obligation internationale.”
78 Sur l’emploi du concept de catalyse en matière de fait internationalement illicite, voir Ago, “Le délit,” supra note 12 aux pp 475–76; Roberto Ago, “Quatrième rapport sur la responsabilité des États. Le fait internationalement illicite de l’État, source de responsabilité internationale (suite)” (Doc NU A/CN.4/264 et Add 1) dans Annuaire de la Commission du droit international 1972, tome 2, partie 2, Doc NU A/CN.4/SER.A/1972/Add.l, 77 aux pp 105–07, paras 65, 67; Georges Berlia, “De la responsabilité internationale de l’État” dans La technique et les principes du droit public. Études en l’honneur de Georges Scelle, tome 2, Paris, LGDJ, 1950, 875 à la p 883; Gilles Cottereau, “Système juridique et notion de responsabilité” dans Société française pour le droit international, La responsabilité dans le système international, Paris, Pedone, 1991, 3 aux pp 24, 56; Louis Delbez, “La responsabilité internationale pour crimes commis sur le territoire d’un État et dirigés contre la sûreté d’un État étranger” (1930) 37 RGDIP 461 à la p 470.
79 Voir notamment George Berlia, “La guerre civile et la responsabilité internationale de l’État” (1937) 44 RGDIP 51 aux pp 58–59.
80 On se contentera de renvoyer à quelques espèces arbitrales; voir Cotesworth & Powell, supra note 64 à la p 187; Montijo (États-Unis d’Amérique c Colombie) dans Lafontaine, supra note 64, 210 à la p 216 (Arbitres: Mariano Tanco, Bendix Koppel, Robert Bunch); Laura M. B. Janes et al (United States of America) v United Mexican States, [1925] 4 RSA 82 à la p 87 (Commission générale des réclamations Mexique/États-Unis d’Amérique) (Commissaire: Fred K. Nielsen); F. R. West (United States of America) v United Mexican States, [1927] 4 RSA 270 à la p 271(Commission générale des réclamations Mexique/États-Unis d’Amérique) (Commissaires: Van Vollenhoven, Fred K. Nielsen, Fernandez MacGregor); Bovallins and Hedlund Cases, [1903] 10 RSA 768 aux pp 768–69 (Commission Suède-Venezuela) (Arbitre: Gaytan de Ayala).
81 Marguš c Croatie [GC], n° 4455/10, [2014] III CEDH 87 à la p 150, paras 139–41; Case of the Massacres of El Mozote and Nearby Places (El Salvador) (2012), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 252 au para 296. Voir aussi Momtaz, supra note 2 à la p 355; Jacques Dumas, “La responsabilité internationale des États à raison des crimes et délits commis sur leur territoire au préjudice d’étrangers” (1931) 36:2 RCADI 187 à la p 258.
82 Lohé Issa Konaté c Burkina Faso, n° 004/2013 (5 décembre 2014) au para 176 [Konaté].
83 Moniteur belge du 13 septembre 1993 à la p 20105 (entrée en vigueur: 1er janvier 1992).
84 Commission européenne c Belgique, C-60/21 (10 mars 2022) aux points 32–36. Voir aussi Commission européenne c Portugal, C-169/20 (2 septembre 2021) aux points 40–41; Commission européenne c Hongrie, supra note 63 au point 108.
85 Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, 25 mars 1957, [2016] JO, C 202/47 (entrée en vigueur: 1er janvier 1958).
86 Accord sur l’Espace économique européen, 2 mai 1992, [1994] JO, L 1/3 (entrée en vigueur: 1er janvier 1994).
88 Voir Léo Strisower, “Responsabilité internationale des États à raison des dommages causés sur leur territoire à la personne ou aux biens des étrangers” dans Annuaire de l’Institut de droit international, Session de Lausanne, 1927, 81 aux pp 90, 120–21; Luigi Condorelli, “L’imputation à l’État d’un fait internationalement illicite: solutions classiques et nouvelles tendances” (1984) 189 RCADI 9 aux pp 33, 36; Hildebrando Accioly, “Principes généraux de la responsabilité internationale d’après la doctrine et la jurisprudence” (1959) 96 RCADI 349 à la p 384.
89 Questions concernant l’obligation de poursuivre, supra note 66 aux pp 451–52, paras 76–77.
90 Ibid à la p 454, para 88 [italiques ajoutés].
91 Voir aussi Case of Muelle Flores (Peru) (2019), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 375 au para 139 [Flores].
92 Magyar Kétfarkú Kutya Párt c Hongrie [GC], n° 201/17 (20 janvier 2020) aux paras 117–18; Beghal c Royaume-Uni, n° 4755/16 (28 février 2019) aux paras 109–10; Bayev et autres c Russie, n° 67667/09 (20 juin 2017) aux paras 83–84 [Bayev]; De Tommaso c Italie [GC], n° 43395/09 (23 février 2017) aux paras 118–19, 124–26; Ahmet Yıldırım c Turquie, n° 3111/10,[2012] VI CEDH 465 aux pp 488, 490, paras 60, 67–69. Pour la CIADH, Case of Manuela et al (El Salvador) (2021), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 441 au para 216 [Manuela]; Case of Villarroel Merino et al. (Ecuador) (2021), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 430 aux paras 141–43 [Merino]; Case of Fernández Prieto and Tumbeiro (Argentina) (2020), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 411 aux paras 101, 108, 110 [Prieto and Tumbeiro]; Urrego, supra note 55 aux paras 135–38; Laubreaux, supra note 55 aux paras 133–35.
93 Kaliña, supra note 72 au para 114; Kurić et autres c Slovénie [GC], n° 26828/06, [2012] IV CEDH 93 aux pp 157, 160–61, paras 344, 357–59.
94 Grzęda c Pologne [GC], n° 43572/18 (15 mars 2022) aux paras 349–50; Beuze c Belgique [GC], n° 71409/10 (9 novembre 2018) aux paras 156, 160; Mehmet Şentürk et Bekir Şentürk c Turquie, n° 13423/09, [2013] II CEDH 329 aux pp 356–58, paras 96–97, 105–06; Zorica Jovanović c Serbie, n° 21794/08, [2013] II CEDH 175 à la p 198, paras 72–75; X c Finlande, n° 34806/04, [2012] IV CEDH 241 aux pp 284–85, 290, paras 168–71, 220–22; Sejdovic c Italie [GC], n° 56581/00, [2006] II CEDH 201 à la p 235, para 121; Makaratzis c Grèce [GC], n° 50385/99, [2004] XI CEDH 247 à la p 285, para 70; X et Y c Pays-Bas, n° 8978/80 (26 mars 1985) aux paras 27–28, 30. Pour la CIADH, Case of Barbosa de Souza et al (Brazil) (2021), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 435 au para 121 [de Souza]; Merino, supra note 92 au para 100; Case of Guachalá Chimbo et al (Ecuador) (2021), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 423 au para 138 [Chimbo]; Manuela, supra note 92 aux paras 110, 112; Case of Martínez Esquivia (Colombia) (2020), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 412 au para 119 [Esquivia]; Case of Casa Nina (Peru) (2020), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 419 au para 101 [Nina]; Case of Roche Azaña et al (Nicaragua) (2020), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 403 au para 72; Case of Valle Ambrosio et al (Argentina) (2020), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 408 aux paras 52–54; Case of López Soto et al (Venezuela) (2018), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 362 aux paras 225–26, 251–56. Pour la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples (CADHP), voir Mariko, supra note 62 aux paras 62–66, 85–87.
95 X et autres c Autriche [GC], n° 19010/07, [2013] II CEDH 73 aux pp 122–23, 130, paras 125–27, 152–53.
97 Voir notamment Commission européenne c Espagne, C-788/19 (27 janvier 2022), aux points 39–41, 54, 60–62; Commission européenne c Hongrie, supra note 63 aux points 72, 110, 144.
98 Convention de Vienne sur les relations consulaires, 24 avril 1963, 596 RTNU 261 (entrée en vigueur: 19 mars 1967).
99 [2001] CIJ Rec 466 à la p 497, para 90.
100 [2004] CIJ Rec 12 aux pp 56–57, para 112. Voir aussi Alain Pellet, “Remarques sur la jurisprudence récente de la C.I.J. dans le domaine de la responsabilité internationale” dans Marcelo Kohen, Robert Kolb et Djacoba Liva Tehindrazanarivelo, dir, Perspectives of International Law in the 21st Century / Perspectives du droit international au 21e siècle, Liber Amicorum Professor Christian Dominicé in Honour of his 80th Birthday, Leiden, Martinus Nijhoff, 2012, 321 à la p 325.
101 Molla Sali c Grèce [GC], n° 20452/14 (19 décembre 2018) au para 86.
102 Ibid au para 142.
103 Ibid aux paras 161–62; Convention européenne des droits de l’homme, supra note 8, art 14; Protocole additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 20 mars 1952, 213 RTNU 262 (entrée en vigueur: 18 mai 1954).
104 Dudgeon c Royaume-Uni, n° 7525/76 (22 octobre 1981) au para 41.
105 Norris c Irlande, n° 8225/78 (26 octobre 1988) au para 31; Convention européenne des droits de l’homme, supra note 8, art 34.
106 Voir notamment Modinos c Chypre, n° 15070/89 (23 avril 1993) au para 24; Nikolova c Bulgarie [GC], n° 31195/96, [1999] II CEDH 241 à la p 259, para 60; Michaud c France, n° 12323/11, [2012] VI-1 CEDH 39 aux pp 62–63, paras 51–53; Bayev, supra note 92 au para 62.
107 Ioane Teitiota c Nouvelle-Zélande, Communication n° 2728/2016, 127e sess, Doc NU CCPR/C/127/D/2728/2016 (24 octobre 2019) au para 84. Voir aussi Nicole Beydon c France, Communication n° 1400/2005, 85e sess, Doc NU CCPR/C/85/D/1400/2005 (31 octobre 2005) aux paras 4.3–4.4.
108 Harakchiev et Tolumov c Bulgarie, n° 15018/11, [2014] III CEDH 449 à la p 500, para 245.
109 Ibid au para 246.
110 Klass et autres c Allemagne, n°5029/71 (6 septembre 1978) au para 34.
111 Kennedy c Royaume-Uni, n° 26839/05 (18 mai 2010) au para 124 [Kennedy]. Il est ainsi reconnu que “[l]’approche définie dans l’arrêt Kennedy offre donc à la Cour la souplesse nécessaire pour traiter tous les types de situations qui peuvent se présenter en matière de surveillance secrète eu égard aux spécificités des ordres juridiques des États membres, c’est-à-dire les recours existants, ainsi qu’à la situation personnelle de chaque requérant.” Roman Zakharov c Russie [GC], n° 47143/06 (4 décembre 2015) au para 172 [Zakharov].
112 Zakharov, supra note 111 au para 170.
113 Ibid au para 171.
114 Ibid.
115 Voir notamment en ce sens ibid aux paras 235–36, 302–05; Kennedy, supra note 111 aux paras 151, 169–70; Centrum för rättvisa c Suède [GC], n° 35252/08 (25 mai 2021) aux paras 369–74; Big Brother Watch et autres c Royaume-Uni [GC], n° 58170/13 (25 mai 2021) aux paras 425–27. Convention européenne des droits de l’homme, supra note 8.
116 Voir par ex la position du Comité des droits de l’homme, Observation générale n° 31 sur la nature de l’obligation juridique générale imposée aux États parties au pacte, 80e sess, 2187e séance, Doc NU CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 13 (26 mai 2004) au para 17 (“il serait contraire aux fins visées par le Pacte de ne pas reconnaître qu’il existe une obligation inhérente à l’article 2 de prendre des mesures pour prévenir la répétition d’une violation du Pacte”).
117 Convention américaine relative aux droits de l’homme, supra note 71, art 7.
118 Voir notamment Merino, supra note 92 au para 84; Manuela, supra note 92 au para 97; Case of Palacio Urrutia et al (Ecuador) (2021), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 446 au para 130 [Urrutia]; Prieto and Tumbeiro, supra note 92 au para 65; Case of Acosta Martínez et al (Argentina) (2020), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 410 au para 76 [Martínez].
119 En réalité, dès lors qu’un instrument juridique international consacre une obligation générale engageant les États à aménager convenablement leur droit interne, une corrélation de ce genre peut être mise en évidence avec les obligations spécifiques qui imposent ou impliquent de prendre des mesures législatives ou réglementaires particulières. S’agissant de dispositions consacrant des obligations générales en relation avec la prise des mesures législatives ou réglementaires (en dehors des exemples directement mobilisés dans l’analyse), voir notamment Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, 16 décembre 1966, 993 RTNU 3 (entrée en vigueur: 3 janvier 1976), art 2, para 1; Convention contre la torture, supra note 65, art 2, para 1; Convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, 9 décembre 1948, 78 RTNU 277 (entrée en vigueur: 12 janvier 1951), art 5.
120 Voir Accord instituant l’Organisation mondiale du commerce, 15 avril 1994, 1867 RTNU 3 (entrée en vigueur: 1er janvier 1995), annexe 1A: Accord sur la mise en œuvre de l’article VI de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce de 1994, art 18.4, annexe 1A: Accord sur les subventions et les mesures compensatoires, art 32.5.
121 États-Unis – Loi antidumping de 1916 (Plainte des Communautés européennes) (2000), OMC Doc WT/DS136/R à la p 186, para 6.222 (Rapport du Groupe spécial).
122 Voir notamment Union européenne – Mesures antidumping visant certaines chaussures en provenance de Chine (Plainte de la Chine) (2011), OMC Doc WT/DS405/R à la p 91, para 7.112 (Rapport du Groupe spécial); Communautés européennes – Mesures antidumping définitives visant certains éléments de fixation en fer ou en acier (Plainte de la Chine) (2010), OMC Doc WT/DS397/R à la p 89, para 7.137 (Rapport du Groupe spécial); États-Unis – Mesures compensatoires, supra note 56 à la p 111, para 7.158 (Rapport du Groupe spécial); États-Unis – Loi de 2000 sur la compensation pour continuation du dumping et maintien de la subvention (Plainte de l’Australie et al.) (2003), OMC Doc WT/DS217/AB/R et WT/DS234/AB/R à la p 110, para 302 (Rapport de l’Organe d’appel).
123 Union européenne – Mesures antidumping visant le biodiesel (Plainte de l’Argentine) (2016), OMC Doc WT/DS473/R à la p 71, para 7.175 (Rapport du Groupe spécial); États-Unis – Directives sur les cautionnements en douane pour les marchandises assujetties à des droits antidumping/compensateurs (Plainte de l’Inde) (2008), OMC Doc WT/DS345/R à la p 95, para 7.271 (Rapport du Groupe spécial); États-Unis – Réexamen à l’extinction des droits antidumping appliqués aux produits plats en acier au carbon traité contre la corrosion (Plainte du Japon) (2003), OMC Doc WT/DS244/AB/R à la p 84, para 211 (Rapport de l’Organe d’appel).
124 Peut-être le système européen constitute-t-il l’exception en la matière. En effet, l’article 1er de la Convention européenne des droits de l’homme, supra note 8, ne statue que sur l’obligation de respecter les droits de l’homme qu’elle consacre, aucune disposition n’engage explicitement les États à prendre les mesures normatives d’un point de vue général visant à leur respect. On a affirmé que l’existence d’un principe relatif à la compatibilité du droit interne reposerait ici sur l’économie générale de la convention (Raspail, supra note 2 à la p 260). On doit se rappeler que dans sa défense dans l’affaire Irlande c Royaume-Uni, en indexant l’incompatibilité des lois en vigueur dans les six comtés de l’Irlande du Nord au regard des articles 3, 5, 6 et 14 de la convention, le Gouvernement d’Irlande inférait de cela que le “Royaume-Uni aurait manqué de la sorte, pour chacun de ces articles, à un engagement interétatique distinct de ses obligations envers les particuliers et découlant de l’article 1 (art. 1).” Irlande c Royaume-Uni, n° 5310/71 (18 janvier 1978) au para 236 [italiques ajoutés]. Or, la cour, en accord avec les positions exprimées par la Commission et le Royaume-Uni, a repoussé l’idée d’une “infraction séparée” que suggérerait l’interprétation de l’article 1 (ibid), et ramené la question de la (non)compatibilité du droit anglais tout entier sur le terrain procédural des requêtes interétatiques (ibid aux paras 238, 240–41).
125 Case of Baena-Ricardo et al (Panama) (2001), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 72 au para 182; Convention américaine relative aux droits de l’homme, supra note 71, art 2.
126 Urrutia, supra note 118 aux paras 127, 163; Chimbo, supra note 94 aux paras 138–39, 180; de Souza, supra note 94 aux paras 123, 151; Case of the Maya Kaqchikel Indigenous Peoples of Sumpango et al (Guatemala) (2021), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 440 au para 156; Case of the Miskito Divers (Lemoth Morris et al) (Honduras) (2021), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 432 aux paras 60, 78; Lavy, supra note 73 aux paras 150, 183; Manuela, supra note 92 aux paras 110, 112, 172, 229; Esquivia, supra note 94 au para 120; Prieto and Tumbeiro, supra note 92 aux paras 101, 108; Laubreaux, supra note 55 aux paras 139–41; Case of Vera Rojas et al (Chile) (2021), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 439 aux paras 135, 148; Martínez, supra note 118 au para 53; Nina, supra note 94 au para 102; Urrego, supra note 55 aux paras 117, 135–38; Flores, supra note 91 au para 139; Caso Cantoral Benavides (Peru) (2000), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 69 au para 178; Case of Barrios Altos (Peru) (2001), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 75 au para 43; Case of Suárez-Rosero (Ecuador) (1997), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 35 aux paras 98–99; Case of Hilaire, Constantine and Benjamin et al (Trinidad and Tobago) (2002), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 94 au para 116; Case of “The Last Temptation of Christ” (Olmedo-Bustos et al) (Chile) (2001), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 73 au para 88.
127 Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, 27 juin 1981, 1520 RTNU 217 (entrée en vigueur: 21 octobre 1986).
128 Alex Thomas c République-Unie de Tanzanie, n° 005/2013 (20 novembre 2015) aux paras 135, 137. Dans le même sens, Kennedy Owino Onyachi et Charles John Njoka Mwanini c République-Unie de Tanzanie, n° 003/2015 (28 septembre 2017) aux paras 159–60. Pareille déduction est également tirée à l’examen d’autres instruments juridiques en matière de protection des droits de l’homme; voir notamment Association pour le progrès et la défense des droits des femmes maliennes (APDF) et Institute for Human Rights and Development in Africa (IHRDA) c Mali, n° 04612016 (11 mai 2018) aux paras 120–25.
129 Voir notamment Comité des droits de l’homme, Pavel Levinov v Belarus, Communication n° 2235/2013, 123e sess, Doc NU CCPR/C/123/D/2235/2013 (19 juillet 2018) au para 8.
130 Comité des droits de l’homme, Vasily Poliakov v Belarus, Communication n° 2030/2011, 111e sess, Doc NU CCPR/C/111/D/2030/2011 (17 juillet 2014) au para 7.4 [Poliakov].
131 D’ordinaire, le Comité “rappelle que les dispositions de l’article 2 (par. 2) du Pacte énoncent une obligation générale à l’intention des États parties qui ne peut être invoquée isolément dans une communication.” Arab Millis c Algérie, Communication n° 2398/2014, 122e sess, Doc NU CCPR/C/122/D/2398/2014 (6 avril 2018) au para 6.5; Aïcha Habouchi v Algeria, Communication n° 2819/2016, 128e sess, Doc NU CCPR/C/128/D/2819/2016 (27 mars 2020) au para 7.5; Nell Toussaint c Canada, Communication n° 2348/2014, 123e sess, Doc NU CCPR/C/123/D/2348/2014 (24 juillet 2018) au para 10.12; Rafael Rodríguez Castañeda c Mexique, Communication no 2202/2012, 108e sess, Doc NU CCPR/C/108/D/2202/2012 (18 juillet 2013) au para 6.8; Juan Peirano Basso v Uruguay, Communication n° 1887/2009, 100e sess, Doc NU CCPR/C/100/D/1887/2009 (19 octobre 2010) au para 9.4; M. Andrew Rogerson c Australie, Communication n° 802/1998, 74e sess, Doc NU CCPR/C/74/D/802/1998 (3 avril 2002) au para 7.9.
132 Voir notamment Poliakov, supra note 130 au para 7.4 (“[t]he Committee notes, however, that the author has already alleged a violation of his rights under article 21, resulting from the interpretation and application of the existing laws of the State party, and the Committee does not consider that examination of whether the State party also violated its general obligations under article 2, paragraph 2, of the Covenant, read in conjunction with article 21, to be distinct from examination of the violation of the author’s rights under article 21 of the Covenant. The Committee therefore considers that the author’s claims in this regard are incompatible with article 2 of the Covenant, and inadmissible under article 3 of the Optional Protocol”).
133 Case of the National Association of Discharged and Retired employees of the National Tax Administration Superintendence (ANCEJUB-SUNAT) (Peru) (2019), Inter-Am Ct HR (sér C) n° 362 au para 204. Voir aussi Laubreaux, supra note 55 au para 125.
134 États-Unis – Mesures relatives à la réduction à zéro et aux réexamens à l’extinction (Plainte du Japon) (2006), OMC Doc WT/DS322/R à la p 206, para 7.171 (Rapport du Groupe spécial) [États-Unis – Mesures relatives à la réduction à zéro].
135 États-Unis – Mesures antidumping visant les produits tubulaires pour champs pétrolifères (Plainte du Mexique) (2005), OMC Doc WT/DS282/R à la p 72, para 7.187 (Rapport du Groupe spécial).
136 Ibid au para 7.189.
137 Voir notamment États-Unis – Mesures compensatoires visant certains produits plats en acier au carbone laminés à chaud (Plainte de l’Inde) (2014), OMC Doc WT/DS436/R à la p 189, para 7.537 (Rapport du Groupe spécial); États-Unis – Mesures relatives à la réduction à zéro, supra note 134 à la p 207, para 7.174; États-Unis – Lois, réglementations et méthode de calcul des marges de dumping (“réduction à zéro”) (Plainte des Communautés européennes) (2006), OMC Doc WT/DS294/AB/R à la p 77, para 172 (Rapport de l’Organe d’appel); États-Unis – Réexamens à l’extinction des mesures antidumping visant les produits tubulaires pour champs pétrolifères (Plainte de l’Argentine) (2004), OMC Doc WT/DS268/R à la p 93, para 7.342 (Rapport du Groupe spécial).
138 Voir par ex Hélène Raspail, supra note 2 à la p 276 (qui considère le fait illicite résultant de la violation de l’obligation générale comme “platonique”).
139 On convoquera la pertinente remarque de Pierre-Marie Dupuy: “La commission d’un fait illicite constitue en effet généralement une double atteinte: à la règle de droit, d’une part, à un intérêt juridiquement protégé, d’autre part. Or [sic: Ou ?], si l’on préfère, le fait illicite équivaut à la fois à une méconnaissance du Droit et d’un droit.” Voir Pierre-Marie Dupuy, “Le fait générateur de la responsabilité internationale des États” (1984) 188 RCADI 9 à la p 94.
140 CDI, “Projet d’articles sur la responsabilité des États pour fait internationalement illicite” dans “Rapport de la cinquante-troisième session,” supra note 10 à la p 26, para 76.
141 Convention contre la torture, supra note 65.
142 Questions concernant l’obligation de poursuivre, supra note 66 à la p 451, para 75 [italiques ajoutés].
143 Ibid au para 74 [italiques ajoutés].
144 Ibid aux pp 451–52 [italiques ajoutés]. La cour conclut, sous cette implication, à la violation des deux dispositions indexées. Ibid à la p 454, paras 86–88; pp 460–61, paras 114–17.
145 Actions pour la protection des droits de l’homme (APDH) c République de Côte d’Ivoire, n° 001/2014 (18 novembre 2016) aux paras 3, 20 [APDH]. Les instruments en question sont les suivants: Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, supra note 127, arts 3, 13(1), (2); Charte africaine de la démocratie, des élections et de la gouvernance, 30 janvier 2007, en ligne: <www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid=493fe2b62> (entrée en vigueur:15 février 2012), arts 10(3) et 17(1); Déclaration universelle des droits de l’Homme, Rés AG 217 A (III), Doc off AG NU, 3e sess, supp n° 13, Doc NU A/810 (1948) 71, art 1er; PIDCP, supra note 36 à la p 195, art 26.
146 APDH, supra note 145 aux paras 135–36 [italiques ajoutés].
147 Sur l’analyse de cette décision, voir aussi Alain Didier Olinga, “La promotion de la démocratie et d’un ordre constitutionnel de qualité par le système africain des droits fondamentaux: entre acquis et défis” (2017) Ann Africain droits de l’homme 221 aux pp 242–43.
148 Kelsen, “Les rapports de système,” supra note 1 à la p 317; Christian Dominicé, “Observations sur les droits de l’État victime d’un fait internationalement illicite” dans Christian Dominicé, dir, L’ordre juridique international entre tradition et innovation, Genève, Graduate Institute Publications, 1997 au para 23, en ligne: <books.openedition.org/iheid/1351>; Virally, “Sur un pont aux ânes,” supra note 1 aux pp 500, 505.
150 Santulli, supra note 2 aux pp 31–32.
151 Récemment développée par Jacques Dehaussy. Voir Dehaussy, supra note 1 aux pp 483 et 510–34.
152 Triepel, supra note 1 aux pp 104–05; Anzilotti, Cours de droit international, supra note 1 aux pp 51, 57; Walz, supra note 1 aux pp 433–34; Nicolas-Socrate Politis, “Le problème des limitations de la souveraineté et la théorie de l’abus des droits dans les rapports internationaux” (1925) 6 RCADI 1 aux pp 37–38; Virally, “Sur un pont aux ânes,” supra note 1 aux pp 496–97. Voir aussi Hostert, supra note 58 à la p 117.