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Published online by Cambridge University Press: 02 January 2013
This article presents the results of an empirical study of the contractual practices of small and medium enterprises (SMEs) operating in the area of Dakar, Senegal, from the perspective of legal pluralism. The notion of internormativity developed by Jean-Guy Belley in his study of the relationships between Alcan and its suppliers serves to question the importance of state law in business relationships and economic development and the approach taken by the World Bank with respect to the relationship between formal and informal norms in developing countries.
Cet article présente les résultats d'une étude empirique des pratiques contractuelles des petites et moyennes entreprises de la région de Dakar, Sénégal, dans une perspective de pluralisme juridique. La notion d'internormativité développée par Jean-Guy Belley dans le cadre de son étude sur les relations entre Alcan et ses fournisseurs est utilisée pour questionner la centralité du droit étatique dans les rapports d'affaires et le développement économique ainsi que la conceptualisation du rapport entre normes formelles et informelles privilégiée par la Banque mondiale pour les pays en voie de développement.
2 La Banque mondiale indique avoir consacré à elle seule 2.9 milliards de dollars à la réforme du droit entre 1990 et 2006: Trubek, David M., «The ‘Rule of Law’ in Development Assistance: Past, Present, and Future» dans Trubek, David M. et Santos, Alvaro, dir., The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal (New York: Cambridge University Press, 2006). 74, à la p. 74CrossRefGoogle Scholar.
3 Selon North, par exemple, «the inability of societies to develop effective, low-cost enforcement of contracts is the most important source of both historical stagnation and contemporary underdevelopment in the Third World.» North, Douglass C., Institutions, Institutional Change and Economic Performance (Cambridge: Cambridge University Press, 1990). à la p. 54CrossRefGoogle Scholar.
4 Macaulay, Stewart, «Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study» (1963) 28 American Sociological Review 1CrossRefGoogle Scholar.
5 Voir par exemple Scott, Robert E., «The Case for Formalism in Relational Contract» (2000) 94 Northwestern University Law Review 847, à la p. 852Google Scholar: «The debate that divides academics is not over the nature of contract as an institution. We are all relationalists now. In that sense, Macneil and Macaulay have swept the field. Contract, we now know, is complex and subjectice and synthetic in every sense of those terms. The debate, rather, is over the proper nature of contract law.»
6 Voir par exemple Korobkin, Russell, «Empirical Scholarship in Contract Law: Possibilities and Pitfalls» (2002) University of Illinois Law Review 1033, à la p. 1036Google Scholar.
7 Pour une comparaison entre l'ancien et le nouveau mouvement, voir Trubek, David M., «Law and Development» dans Smeiser, Neil J. et Baltes, Paul B., dir., International Encyclopedia of the Social and Behavioral Sciences (Oxford: Pergamon, 2001), 8443CrossRefGoogle Scholar.
8 North, supra note 3, à la p. 110: «Third World countries are poor because the institutional constraints define a set of payoffs to political/economic activity that do not encourage productive activity.»
9 World Bank, World Development Report 2002: Building Institutions for Markets (New York: Oxford University Press, 2002), à la p. 6Google Scholar: « [a]s countries develop, the number and range of partners that market participants deal with increases and market transactions become more complicated, demanding more formal institutions.»
10 Voir North, Douglass C., «Institutions and the Performance of Economies Over Time» dans Menard, Claude et Shirley, Mary M., dir., Handbook of New Institutional Economics (Dordrecht: Springer, 2005), 21, à la p. 28Google Scholar.
11 Dans l'approche fondée sur le «benchmarking» développée par la Banque, le nombre de jours requis pour l'exécution d'un contrat type a d'ailleurs été élevé au rang d'indicateur de la qualité du climat des investissements dans un pays donné: voir World Bank, Doing Business in 2004: Understanding Regulation (Washington: World Bank / Oxford University Press, 2004)Google Scholar.
12 Trubek, supra note 2, 76.
13 Ces sanctions sont de deux types: les sanctions relationnelles impliquent la fin de la relation d'affaires, les sanctions réputationnelles se fondent sur la valeur économique attribuée à la préservation d'une bonne réputation dans le milieu en cause. Voir Greif, Avner, «Contracting, Enforcement, and Efficiency: Economics beyond the Law» dans Bruno, M. et Pleskovic, B., dir., Annual World Bank Conference on Development Economies 1996 (Washington, D.C.: The World Bank, 1997), 239, à la p. 246Google Scholar: «[t]he extent to which these mechanisms were and are used in an economy with a relatively well-developed legal system suggests that they enhance efficiency relative to exchange based exclusively on legally enforceable bilateral contracts.» Voir aussi Ellickson, Robert C., Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1991, à la p. 282Google Scholar: «one reason people are frequendy willing to ignore law is that they often possess more expeditious means for achieving order».
14 Voir par exemple Bernstein, Lisa, «Merchant Law in a Merchant Court: Rethinking the Code's Search for Immanent Business Norms» (1996) 144 University of Pennsylvania Law Review 1765CrossRefGoogle Scholar; Bernstein, Lisa, «Opting Out of the Legal System: Extralegal Contracting in the Diamond Industry» (1992) 21 Journal of Legal Studies 115CrossRefGoogle Scholar; Bernstein, Lisa, «Private Commercial Law in the Cotton Industry: Creating Cooperation through Rules, Norms, and Institutions» (2001) 99 Michigan Law Review 1724CrossRefGoogle Scholar; Bernstein, Lisa, «The Questionable Empirical Basis of Article 2's Incorporation Strategy: A Preliminary Study» (1999) 66 University of Chicago Law Review 710CrossRefGoogle Scholar; Acheson, James A., «The Social Organization of the Maine Lobster Market» dans Plattner, Stuart, dir., Markets and Marteting (Lanham, MD: University Press of the Americas, 1990), 105Google Scholar; Acheson, James, «Transaction Costs and Business Strategies in a Mexican Indian Pueblo» dans Acheson, James, dir., Anthropology and Institutional Economics (Lanham: University Press of America, 1994), 143Google Scholar; Feldman, Eric A., «The Tuna Court: Law and Norms in the World's Premier Fish Market» (2006) 94 California Law ReviewCrossRefGoogle Scholar.
15 Voir par exemple McMillan, John et Woodruff, Christopher, «Dispute Prevention without Courts in Vietnam» (1999) 15 Journal of Law, Economics, and Organization 637CrossRefGoogle Scholar; Johnson, Simon, McMillan, John et Woodruff, Christopher, «Courts and Relational Contracts» (2002) 18 Journal of Law, Economics et Organization 221CrossRefGoogle Scholar; McMillan, John et Woodruff, Christopher, «Private Ordering Under Dysfunctional Public Order» (2000) 98 Michigan Law Review 2421CrossRefGoogle Scholar.
16 World Bank, supra note 9, ch. 9.
17 Belley, Jean-Guy, Le contrat entre droit, économie et société (Cowansville: Yvon Biais, 1998), à la p. 241Google Scholar.
18 Comme le notent Kleinhans et Macdonald, le pluralisme juridique traditionnelle, que ce soit sous sa forme «forte» ou «faible», tient pour acquis que les ordres juridiques «possess a positivity that is grounded, indifferently, in semi-autonomous social fields, in workplaces, in neighborhoods, in ethnic identity, in religious affiliation, in virtual communities, and so forth.»: Kleinhans, Martha-Marie et Macdonald, Roderick A., «What Is a Critical Legal Pluralism?» (1997) 12 Canadian Journal of Law and Society 25, à la p. 39CrossRefGoogle Scholar.
19 Belley, supra note 17, à la p. 243.
20 Ibid., à la p. 204.
21 Ibid., à la p. 205.
22 Ibid., à la p. 246.
23 Les données présentées ont été recueillies dans le cadre d'entrevues réalisées entre janvier et mars 2006 avec les propriétaires ou gestionnaires de 30 PMEs de Dakar.
24 Deux critères sont généralement utilisés concuremment ou séparément pour déterminer si une enterprise est formelle ou informelle, soit la taille de l'entreprise et son respect de la réglementation, dont au premier chef les exigences d'enregistrement et de paiement des impôts. Ces deux facteurs sont évidemment liés, puisqu'il est plus difficile pour une enterprise de grande taille que pour une micro-entreprise d'échapper aux contrôles étatiques. L'utilisation de l'un ou l'autre des critères a cependant des consequences non négligeables quand vient le moment de déterminer les mesures appropriées pour réduire la taille du secteur informel. Alors que, dans l'approche réglementaire, la réponse à l'informalisation de l'économie consiste à mener une lutte contre l'informalité dans le but d'élargir l'assiette fiscale, une approche basée sur les critères de taille et de complexité des opérations visera plutôt à appuyer les microentreprises et vue de leur croissance et, ce faisant, de leur entrée dans le secteur formel. Un troisième critère, de nature historique, mérite d'être mentionné. En effet, pour les entreprises sénégalaises, l'appartenance au secteur formel et informel semble dépendre des réseaux sur lesquels l'entreprise s'appuie pour exercer ses activités, le secteur informel étant généralement associé aux réseaux de contrebande ayant émergé dans les années 1970 et 1980, en parallèle avec la mainmise de la nouvelle bourgeoisie bureaucratique sur le secteur industriel: Amin, Samir, Impérialisme et sous-développement en Afrique (Paris: 1976), p. 160Google Scholar. Ainsi, l'UNACOIS, association d'entreprises qui se positionne comme représentant les entreprises informelles, est contrôlée par de grandes enterprises «issues de l'informel» qui, malgré leurs plaidoyers pour la réduction ou l'abolition des charges fiscales, ont atteint un certain degré de formalisation. Sur la distinction formel-informel dans le contexte sénégalais, voir Marfaing, Laurence et Sow, Mariam, «Les commerçants sénégalais et le commerce des années 1930 à nos jours: entre le formel et l'informel. Structures parallèles/informelles: du dualisme à l'interdépendance» dans Harding, Leonhard, Marfaing, Laurence et Sow, Mariam, dirs., Les opérateurs économiques et l'État au Sénégal (Hamburg: LIT, 1998)Google Scholar.
25 Se reporter, par exemple, à l'analyse de la notion d'informalité réalisée par la Banque mondiale dans World Bank, World Development Report 2005: A Better Investment Climate for Everyone (New York: World Bank and Oxford University Press, 2004), pp. 61–62Google Scholar, qui suggère que l'informalité n'est pas une catégorie mais une question de degré de respect des règles en vigueur.
26 L'acronyme OHADA désigne l'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires, qui regroupe 16 pays d'Afrique de l'Ouest et d'Afrique centrale, dont une majorité d'anciennes colonies françaises.
27 Voir le Traité relatif à l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, Journal Officiel de l'OHADA N° 4, 1er novembre 1997, Article 1: «Le présent Traité a pour objet l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats Parties par l'élaboration et l'adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies, par la mise en oeuvre de procédures judiciaires appropriées, et par l'encouragement au recours à l'arbitrage pour le règlement des différends contractuels.» Le texte du traité est disponible en ligne au http://www.ohada.org/traite-ohada-initial.html
28 Belley, supra note 17, à la p. 247.
29 Voir par exemple Koné, Mamadou, Le nouveau droit commercial des pays de l'OHADA: comparaisons avec le droit français (Paris: LGDJ, 2003)Google Scholar.
30 Les obligations financières font partie du contenu normatif rattaché à nombre de relations sociales ne relevant pas nécessairement de la sphère que l'on pourrait qualifier d'intime, comme le montre l'exemple suivant: «Dans le commerce, le client est plus ou moins un ami, hein, y a des liens, amicaux, vis-à-vis du client, surtout, bon un client qui vient prendre du prêt-à-porter, quelques fois on n'a pas besoin de se voir, mais un client qui pendant 5 ans vient commander chez vous, tout ce qu'il porte, tout ce que sa femme porte, tout ce que ses enfants portent vient de chez vous, du coup, [si] moi j'entends que le client a été arrêté à la police à cause de 50 000 moi je peux aller rembourser pour lui, parce qu'on a des liens d'amitié.»
31 Un bon exemple de cette réalité concerne un entrepreneur issu du secteur informel dont la stratégie a consisté à s'entourer de gestionnaires professionnels ayant notamment pour fonction de créer une barrière psychologique et organisationnelle entre le fondateur de l'entreprise et les membres de son réseau social.
32 La plupart des opérations effectuées par les entreprises ayant pris part à l'étude consistent en l'achat et la vente de biens; dans ce contexte, le contrat utilisé consiste le plus souvent en un bon de commande, une facture ou un reçu. On trouvera aussi des contrats écrits plus complexes en certaines matières comme la location immobilière, la fourniture de services spécialisés ou la distribution de produits. Dans de tels cas, les avocats sont fréquemment appelés à vérifier que le contrat est conforme aux intérêts de l'entreprise.
33 Comme le mentionne un participant, le recours à l'écrit ne dispense pas de l'obligation de choisir avec soin ses cocontractants: «Il y a des gens ici, s'ils veulent travailler avec moi je dis non (…) Ils ont beau m'envoyer un contrat bien signé et tout, je travaille pas avec eux, parce que c'est des gens qui respectent pas leur parole.»
34 «Y a des clients qui sont fiables si je peux dire, mais y a aussi des clients qui disent ‘on va commander chez vous’ et on va pas bouger. C'est seulement au moment de recevoir le bon de commande qu'on va entamer les démarches.»
35 Belley, Jean-Guy, «L'entreprise, l'approvisionnement et le droit. Vers une théorie pluraliste du contrat» (1991) 32 Cahiers de Droit 253, à la p. 280Google Scholar.
36 Ibid., à la p. 290
37 Ibid., aux p. 298–99
38 Macaulay, Stewart, «The Real and the Paper Deal: Empirical Pictures of Relationships, Complexity and the Urge for Transparent Simple Rules» (2003) 66 Modern Law Review 44, à la p. 61CrossRefGoogle Scholar.